BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 625/01 -
- 2 BvR 638/01 -
des Herrn S ...
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richterin Osterloh
und den Richter Mellinghoff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG und § 93b BVerfGG in der
Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 2. Juni 2005 einstimmig
beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde stellt die Frage
nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Auslegung und
Anwendung des § 26 a StPO, der es dem wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter in den dort
genannten Fällen gestattet, selbst an der Entscheidung über
ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mitzuwirken.
2
1. a) Das Landgericht Köln verurteilte den
Beschwerdeführer, der von Beruf Rechtsanwalt ist, wegen
versuchter Strafvereitelung in drei Fällen und wegen
Schuldnerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun
Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte; von
den weiteren Tatvorwürfen der Begünstigung und der
Steuerhinterziehung sprach es ihn frei. Auf die Revision der
Staatsanwaltschaft hob der Bundesgerichtshof das Urteil
hinsichtlich des Teilfreispruchs auf und verwies die Sache
insoweit an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln
zurück.
3
b) Das Landgericht Köln sprach den
Beschwerdeführer im zweiten Durchgang außerdem der
Begünstigung und Steuerhinterziehung schuldig und verurteilte
ihn - unter Einbeziehung der bereits in Rechtskraft
erwachsenen Einzelstrafen - zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung.
4
In der mehrere Monate andauernden
Hauptverhandlung lehnte der Beschwerdeführer die Mitglieder
der Strafkammer in drei Fällen wegen Besorgnis der
Befangenheit ab. Das Landgericht wies die Gesuche jeweils
gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
zurück.
5
Dem liegt im Wesentlichen das folgende
Prozessgeschehen zu Grunde:
6
aa) Beschluss vom 26. Mai 1999
7
(1) Im Rahmen der Beweisaufnahme hatte der
Mitangeklagte P. den Vorsitzenden der Strafkammer wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er im Verlaufe
eines Disputs gegenüber seinem Verteidiger verärgert geäußert
haben soll:
8
"Wir können hier noch viele Aktenbestandteile
einführen. Wenn einer der Beteiligten zu diesen Akten etwas
sagen kann, ist es Ihr Mandant. Er hat die Akte geführt.
9
Er kann sich ja einlassen, wenn er das nicht
tut, ist er selber schuld!"
10
Diese Äußerung begründe die Besorgnis, dass
der Vorsitzende sich von sachfremden Erwägungen, insbesondere
von der Vorstellung leiten lassen könnte, dass das Schweigen
des Mandanten das Gericht von seiner Aufklärungspflicht
befreie. Vor dem Hintergrund wiederholter Hinweise des
Vorsitzenden, die Verteidiger hätten für die Folgen der von
ihnen gewählten Verteidigungsstrategie (Schweigen ihrer
Mandanten) einzustehen und könnten am Ende des Prozesses das
Ergebnis dieses Konzepts feststellen, handele es sich nicht
um eine spontane Entgleisung, sondern die Äußerung deute auf
eine voreingenommene Einstellung des Vorsitzenden hin.
11
Die Strafkammer hatte das Ablehnungsgesuch
unter Mitwirkung des Vorsitzenden durch Beschluss vom 25. Mai
1999 gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
verworfen, weil ein Grund zur Ablehnung in dem Gesuch nicht
angegeben werde. Dem Fehlen einer Begründung im Sinne dieser
Vorschrift stehe der Fall gleich, dass die angegebene
Begründung – wie hier - aus zwingenden rechtlichen Gründen
zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet
sei. Die Äußerung des Vorsitzenden Richters könne aus der
Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der
Befangenheit ersichtlich nicht begründen. Die in dem
Ablehnungsgesuch wörtlich wiedergegebene Äußerung des
Vorsitzenden Richters ("selber schuld") sei so nicht
gefallen. Der Vorsitzende habe - ohne dass die fragliche
Äußerung im Wortlaut wiedergegeben werden könne - sinngemäß
geäußert, dass der Angeklagte P. sich zu der Akte einlassen
könne, wenn er das wolle; wenn er sich nicht einlassen wolle,
müsse er das selber wissen. Das auf eine bruchstückhafte und
inhaltlich teilweise unzutreffende Wiedergabe der
beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden gestützte
Ablehnungsgesuch des Angeklagten P. sei daher insgesamt
völlig ungeeignet, die Besorgnis der Befangenheit des
abgelehnten Richters zu begründen.
12
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die
Berufsrichter des erkennenden Gerichts wegen Besorgnis der
Befangenheit ab, weil sie das Ablehnungsgesuch des
Mitangeklagten willkürlich als unzulässig verworfen hätten;
die an dieser Entscheidung beteiligten Richter hätten die in
dem Gesuch angegebene Begründung durch eine eigene und im
Detail abweichende Darstellung der beanstandeten Äußerung des
Vorsitzenden ersetzt und sie anschließend als "völlig
ungeeignet" zur Begründung eines Befangenheitsantrags
angesehen. Damit habe die Kammer das Ablehnungsgesuch der
Sache nach einer Begründetheitsprüfung "im Gewand der
Zulässigkeitsprüfung" unterzogen mit dem Ziel, eine sachliche
Prüfung des Gesuchs unter Mitwirkung eines unbeteiligten
Vertreters zu umgehen.
13
(3) Die Strafkammer verwarf das
Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2
StPO als unzulässig, weil die darin angegebene Begründung aus
zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des
Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei. Die Begründung des
Gesuchs stütze sich im Wesentlichen auf die Gründe des
Verwerfungsbeschlusses vom 25. Mai 1999 und enthalte im
Übrigen nur allgemeine Erwägungen. Zur Vermeidung von
Wiederholungen nahm die Kammer auf ihren Beschluss vom 25.
Mai 1999 Bezug.
14
bb) Beschluss vom 27. Juli 1999
15
(1) Die Strafkammer hatte einen Antrag der
Verteidigung, die "sinngemäß zusammengefasste" Aussage des
die Ermittlungen führenden Oberstaatsanwalts in das
Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, weil sie im
Widerspruch zu den Angaben zweier bereits vernommener Zeugen
stehe und deren Aussagen als unwahr widerlege, abgelehnt. Die
Voraussetzungen des § 273 Abs. 3 StPO lägen nicht
vor, weil "es auf den gesamten Zusammenhang der Aussage"
ankomme; eine Protokollierung sei auch nicht im Hinblick auf
§ 183 GVG veranlasst, weil es an konkreten
Anhaltspunkten für eine Falschaussage der bereits vernommenen
Zeugen fehle.
16
Der Vorsitzende soll der Verkündung dieses
Beschlusses die Bemerkung angefügt haben, dass die
Strafkammer Divergenzen zwischen den Angaben der bereits
vernommenen Zeugen und der Aussage des Oberstaatsanwalts
nicht sehe.
17
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die
Berufsrichter der Strafkammer und die beiden Schöffen wegen
Besorgnis der Befangenheit ab. Der Beschluss enthalte keinen
Hinweis darauf, dass die Strafkammer die Wiedergabe der
Zeugenaussagen im Protokollierungsantrag für unzutreffend
halte. Deshalb beziehe sich die der Ablehnung des Antrags
angefügte Bewertung der Aussagen (keine Divergenz)
unmittelbar auf diesen Antrag und nicht auf eine eigene,
möglicherweise abweichende Wahrnehmung und Bewertung der
Zeugenaussagen; daher belege sie, dass die Mitglieder des
Gerichts dem Prozessverlauf nicht mehr unvoreingenommen
folgen könnten. In seinem Gesuch wies der Beschwerdeführer
darauf hin, dass er auf Grund der Behandlung der
vorangegangenen Ablehnungsgesuche damit rechne, dass die
Strafkammer auch dieses Gesuch als unzulässig zurückweisen
werde; er stelle es gleichwohl, weil er darauf vertraue, dass
die erkennenden Richter den sachlichen Gehalt seines
Ablehnungsgesuchs erfassten und der Vertreterkammer die
Entscheidung über die Frage der Begründetheit überließen.
18
(3) Das Landgericht verwarf das
Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als
unzulässig. Die Zurückweisung des Protokollierungsantrags
könne aus der Sicht eines verständigen Angeklagten die
Besorgnis der Befangenheit nicht begründen, weil der Antrag
aus zwingenden rechtlichen Gründen abzulehnen gewesen sei.
Die behaupteten Widersprüche zwischen den Angaben des
Oberstaatsanwalts und den Aussagen der bereits vernommenen
Zeugen seien mittels einer eigenen, zusammenfassenden
Bewertung der Angaben durch die Verteidiger konstruiert,
obwohl es ersichtlich auf den Gesamtzusammenhang der
jeweiligen Aussagen ankomme.
19
cc) Beschluss vom 26. August 1999
20
(1) Die Verteidigung hatte die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zur Frage der Entwicklung des
Deutschen Aktienindex in einem für den Tatvorwurf relevanten
Zeitraum beantragt. Der Vorsitzende soll (mit der Bemerkung
"Ich habe hier auch noch etwas Schönes") einem vor ihm auf
dem Richtertisch liegenden Ordner, der weder Bestandteil der
Gerichtsakten noch Beweismittel gewesen sei, zwei an das
Finanzamt für Steuerstrafsachen gerichtete Schreiben
entnommen und zu Beweiszwecken verlesen haben. Den Antrag der
Verteidigung, ihr Einsicht in diesen Ordner und die darin
enthaltenen weiteren Schreiben zu gewähren, hatten zunächst
der Vorsitzende und sodann das angerufene Gericht mit der
Begründung abgelehnt, es handele sich um einen vom
Vorsitzenden zur Vorbereitung der Hauptverhandlung geführten
Ordner, der lediglich als Transportmittel für die verlesenen
beiden Schreiben gedient habe.
21
(2) Der Beschwerdeführer lehnte die
erkennenden Berufsrichter und die Schöffen wegen Besorgnis
der Befangenheit ab; er müsse besorgen, dass in dem Ordner,
in den ihm die Einsicht verwehrt werde, weitere Beweismittel
mit Verfahrensbezug enthalten seien und von der Kammer in das
Verfahren eingeführt würden, ohne ihm Gelegenheit zur
Vorbereitung seiner Verteidigung zu geben. Die Begründung des
die Akteneinsicht ablehnenden Beschlusses vertiefe und
verstärke die Besorgnis der Befangenheit, weil sie den
Verdacht nahe lege, dass der Vorsitzende verfahrensbezogene
Schriftstücke, die als Beweismittel in Betracht kämen,
außerhalb der einsehbaren Gerichtsakten in einer "Geheimakte"
sammele und sie bewusst der Verteidigung vorenthalte, um
diese überraschend damit zu konfrontieren. Das Verhalten des
Vorsitzenden lege den Verdacht einer Straftat nach
§§ 274, 133 StGB nahe, weshalb parallel zu dem
Ablehnungsgesuch ein Strafantrag gestellt werde, der dem
Gesuch beigefügt und auf den Bezug genommen werde.
22
(3) Die Kammer verwarf das Ablehnungsgesuch
gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
und begründete dies wie folgt:
23
"Die verlesenen beiden Schreiben an das
Finanzamt für Steuerstrafsachen enthalten allgemeinkundige
Tatsachen (...). Den Verfahrensbeteiligten ist durch
Einführung dieser beiden Schreiben in die Hauptverhandlung
insoweit rechtliches Gehör gewährt worden. Daher liegen die
Ausführungen in der Begründung des Ablehnungsgesuches
sämtlich neben der Sache."
24
c) Mit seiner Revision rügte der
Beschwerdeführer auch eine Verletzung des § 338 Nr. 3
StPO. Die Strafkammer habe seine Ablehnungsgesuche auf der
Grundlage des § 26 a StPO willkürlich als unzulässig
verworfen, um ein Eintreten in eine Begründetheitsprüfung der
Ablehnungsgesuche unter Hinzuziehung der zur Entscheidung
über die Begründetheit seiner Ablehnungsgesuche berufenen und
am Verfahren unbeteiligten Richter zu verhindern. Dabei sei
im ersten Fall der im Ablehnungsgesuch vorgetragene und
glaubhaft gemachte Lebenssachverhalt durch eine abweichende
eigene Würdigung ersetzt und sodann behauptet worden, diese
sei völlig ungeeignet, die Befangenheit der abgelehnten
Richter zu begründen. Hinsichtlich des zweiten und dritten
Ablehnungsgesuchs habe die Kammer die das Gesuch tragenden
Gründe nicht zur Kenntnis genommen, um eine
Begründetheitsprüfung durch unbeteiligte Vertreter zu
vermeiden.
25
Dies begründe insgesamt den Verdacht, dass die
Kammer sich "gegenüber ihr nachteiligen Entscheidungen
anderer Spruchkörper immunisieren" wolle, und sei für einen
verständigen Angeklagten ein unabweisbares Indiz dafür, dass
die Richter die Sachentscheidung nicht mehr unbeeinflusst von
sachfremden Erwägungen treffen könnten. Die
Befangenheitsgesuche seien daher nicht nur willkürlich als
unzulässig behandelt worden, sondern es liege der absolute
Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO vor; das Urteil sei
von befangenen Richtern gefällt worden.
26
d) Der Generalbundesanwalt beantragte, die
Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich
unbegründet zu verwerfen. Hinsichtlich der Verfahrensrügen im
Zusammenhang mit der Behandlung der Ablehnungsgesuche führte
er aus, dass die Strafkammer das Ablehnungsgesuch des
Mitangeklagten P. mit Beschluss vom 25. Mai 1999 und das
Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 26.
Mai 1999 zwar zu Unrecht als unzulässig verworfen habe; beide
Gesuche hätten eine taugliche Begründung enthalten. Weil die
Ablehnungsgesuche aber jedenfalls unbegründet gewesen seien,
liege der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO
nicht vor.
27
Die mit dem ersten Gesuch beanstandete
Äußerung des Vorsitzenden sei anlässlich eines Disputs
gefallen und stelle eine nach Sachlage verständliche,
augenblickliche Unmutsäußerung dar, der bei vernünftiger
Würdigung des Gesamtsachverhalts nicht entnommen werden
könne, der Beschwerdeführer werde bei weiterem Schweigen
verurteilt werden; auch die verfahrensfehlerhafte
Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs begründe die Besorgnis
der Befangenheit nicht.
28
Gleiches gelte für die beiden weiteren
Beschlüsse. Die Kammer habe die Voraussetzungen für die
Protokollierung der beantragten, "sinngemäß
zusammengefassten" Bekundung des Zeugen zu Recht abgelehnt;
der zusätzliche Hinweis auf die Würdigung der Angaben der
Zeugen sei überflüssig gewesen. Auch die Ablehnung einer
Beweiserhebung zur Entwicklung des Deutschen Aktienindex
begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht. Ersichtlich
habe das Gericht sich mit dieser durch die Verteidigung
aufgeworfenen Frage vorab im Rahmen seiner Aufklärungspflicht
auseinandergesetzt und die entsprechenden Publikationen über
allgemein zugängliche Quellen beschaffen lassen; das Ergebnis
dieser Nachforschungen sei prozessordnungsgemäß in die
Hauptverhandlung eingeführt worden. Die mit dem
Befangenheitsgesuch verbundene Anbringung eines Strafantrags
lege im Übrigen den Verdacht nahe, dass mit dem
Ablehnungsgesuch verfahrensfremde Zwecke verfolgt worden
seien.
29
e) Der Bundesgerichtshof verwarf die Revision
des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
offensichtlich unbegründet, ohne auf das Revisionsvorbringen
einzugehen.
30
1. Mit Schriftsatz vom 6. April 2001
(Verfahren 2 BvR 625/01) rügt der Beschwerdeführer eine
Verletzung seines Rechts auf den gesetzlichen Richter
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und seiner Rechte aus
Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 sowie
Art. 103 Abs. 1 GG. Zur Begründung trägt er im
Wesentlichen vor:
31
a) Das Landgericht habe seine
Befangenheitsgesuche willkürlich als unzulässig behandelt und
ihn daher im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter
entzogen.
32
In dem Beschluss vom 26. Mai 1999 habe die
Kammer jede Auseinandersetzung mit dem Inhalt seines
Ablehnungsgesuchs vermieden. Anlass dieses Gesuchs sei die
Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten P.
gewesen, das mit Beschluss vom 25. Mai 1999 als
unzulässig verworfen worden sei. In jenem Beschluss habe sich
die Kammer in eine Begründetheitsprüfung begeben und damit
offenbart, dass sie vor einer Prüfung des Gesuchs unter
Hinzuziehung eines Vertreters zurückschrecke; sie habe damit
willkürlich nicht nur gegenüber dem Mitangeklagten, sondern
auch ihm gegenüber gehandelt, sodass der in seinem
Ablehnungsgesuch enthaltene Hinweis auf eine Scheinbegründung
zutreffend gewesen sei.
33
Gleiches gelte für den Beschluss vom
27. Juli 1999; mit keinem Wort sei die Strafkammer auf
den in seinem Gesuch genannten Befangenheitsgrund
eingegangen, sondern habe sich ausschließlich mit der
Rechtmäßigkeit der zuvor ergangenen Entscheidung über die
Zurückweisung seines Protokollierungsantrags beschäftigt, die
er gar nicht in Zweifel gezogen habe; dieses Vorgehen sei
willkürlich.
34
Auch der Beschluss vom 26. August 1999 weise
das Ablehnungsgesuch willkürlich zurück und ignoriere den
eigentlich vorgebrachten Ablehnungsgrund (Führen einer
Geheimakte).
35
Mit der Zurückweisung seiner Ablehnungsgesuche
als unzulässig hätten sich die Mitglieder des erkennenden
Gerichts zum Richter in eigener Sache gemacht. Dies
widerspreche dem Wesen des Ablehnungsrechts und der
richterlichen Tätigkeit und verletze zugleich Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG. Darüber hinaus seien auch sein
grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und sein Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil
das Zwischenverfahren über die Richterablehnung nicht
durchgeführt worden sei.
36
Das Urteil der 10. Strafkammer verstoße gegen
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, weil es von befangenen
Richtern gefällt worden sei.
37
b) Der Bundesgerichtshof habe die Garantie des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt und
seine auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3
StPO gestützte Revision willkürlich verworfen. In der
Fallkonstellation willkürlicher Verwerfung der
Befangenheitsgesuche nach § 26 a StPO sei die vom
Bundesgerichthof vorgenommene sachliche Prüfung der
Ablehnungsgesuche nach Beschwerdegrundsätzen ein Verstoß
gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. § 26 a StPO
unterscheide sich in grundsätzlicher Weise von anderen
zuständigkeitsbestimmenden Normen der Strafprozessordnung;
sie verleihe dem durch das Befangenheitsgesuch in seiner
Zuständigkeit bereits angegriffenen Richter die Befugnis,
jedenfalls noch über die Zulässigkeit des Gesuchs zu
entscheiden; damit sei der Bereich des "Urteilens in eigener
Sache" berührt. Bei verfassungskonformer Auslegung erfasse
§ 26 a Abs. 1 StPO nur Gesuche, die allein auf
der Grundlage einer formellen Prüfung verbeschieden werden
könnten; sie beziehe sich auf evidente Missbrauchsfälle des
Ablehnungsrechts und enthalte ein auf Verfassungsgrundsätze
gestütztes Verbot der Mitwirkung eines von dem
entscheidungsgegenständlichen Gesuch betroffenen abgelehnten
Richters an der Sachentscheidung über das Gesuch; denn jeder
richterlichen Tätigkeit sei wesenseigen, dass sie von einem
nicht beteiligten Dritten ausgeübt werde. § 26 a
StPO enthalte zugleich eine Zuständigkeitsbestimmung, mit der
eine verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters
möglich werde, sofern die Entscheidung unter Verkennung von
Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG ergehe. Die willkürliche Verwerfung eines
Befangenheitsgesuchs als unzulässig sei eine willkürliche
richterliche Zuständigkeitsbestimmung, die den Antragsteller
im Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entziehe.
Dieser Grundrechtsverstoß könne durch eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nach Beschwerdegrundsätzen nicht geheilt
werden. Zudem würde im Fall willkürlicher Verwerfung eines
Befangenheitsgesuchs als unzulässig die Entscheidungsbefugnis
des Revisionsgerichts auch in der Sache dazu führen, dass das
in § 26 a StPO enthaltene Verbot der Entscheidung
in eigener Sache der freien Willkür der über die Zulässigkeit
des Gesuchs entscheidenden Richter anheim gestellt sei. Die
Gefahr des Missbrauchs der Verwerfungsbefugnis nach
§ 26 a StPO sei bei einem solchen Verständnis der
Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO regelrecht
angelegt, obwohl die Norm das Gegenteil bewirken wolle.
38
2. Mit weiterem Schriftsatz vom 9. April 2001
(Verfahren 2 BvR 638/01) machte der Beschwerdeführer
eine Verletzung seines Anspruchs auf ein rechtsstaatliches
und faires Verfahren und zugleich eine weitere Verletzung von
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geltend. Entgegen der
zwingenden Vorschrift des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO
sei die Anklageschrift in der erneuten Hauptverhandlung nicht
verlesen worden; die Schöffen seien daher in Ermangelung
vollständiger Information über den entscheidungserheblichen
Verfahrensstoff zur Verhandlung in der Sache nicht fähig
gewesen. Dieser Verfahrensfehler habe zu einer (teilweisen)
Entziehung des gesetzlichen Richters und zu einer Verletzung
der Verfahrensfairness geführt.
39
Das Bundesverfassungsgericht hat den
Äußerungsberechtigten im Verfahren 2 BvR 625/01 Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben. Von dieser Möglichkeit haben die
Regierungen des Bundes und des Landes Nordrhein-Westfalen
keinen Gebrauch gemacht. Der Präsident des Bundesgerichtshofs
hat Stellungnahmen des 1., 2., 4. und 5. Strafsenats
übersandt, denen sich im Wesentlichen Folgendes entnehmen
lässt:
40
Die Strafsenate haben übereinstimmend
mitgeteilt, in ihrer Entscheidungspraxis bislang noch nicht
mit einem willkürlich nach § 26 a StPO als
unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuch befasst gewesen zu
sein.
41
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichthofs hob
hervor, dass er in mehreren Entscheidungen auf die
Problematik einer Entscheidung des Revisionsgerichts nach
Beschwerdegrundsätzen im Hinblick auf die Garantie des
gesetzlichen Richters hingewiesen und ein Ausweichen des
Tatrichters in den Ablehnungsgrund der Unzulässigkeit
kritisiert habe (BGHSt 44, 26 ; Beschluss vom 22.
November 2000 – 1 StR 442/00 –, BGHR StPO § 26 a
Unzulässigkeit 9). Weil der absolute Revisionsgrund des
§ 338 Nr. 3 StPO aber nur verhindern wolle, dass ein
befangener Richter an der Urteilsfindung mitwirke, scheide
seine Annahme jedenfalls in Fällen unterhalb der
Willkürschwelle aus.
42
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichthofs führte
aus, dass er die einer jahrzehntelangen, einhelligen und von
der Literatur überwiegend gebilligten Rechtsprechung zu
Grunde liegende Rechtsansicht teile, ein zu Unrecht als
unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch begründe die Revision
nicht, weil ein solcher Fehler nur eine Zwischenentscheidung
und nicht das Urteil betreffe. Der Senat habe aber für andere
Verfahrenskonstellationen der Zuständigkeitsregel des
§ 27 Abs. 1 StPO entnommen, dass ein Richter sachlich
nicht über seine eigene angebliche Befangenheit entscheiden
dürfe und die Mitwirkung eines abgelehnten Richters an einer
solchen Entscheidung einen eigenen Ablehnungsgrund darstelle,
auf den ein erneutes Ablehnungsgesuch gestützt werden
könne.
43
Auch der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
wies darauf hin, dass das Revisionsgericht im Rahmen des
§ 338 Nr. 3 StPO ein Befangenheitsgesuch nach
Beschwerdegrundsätzen auch in den Fällen inhaltlich prüfe, in
denen das Gesuch rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen
worden sei. Ergebe sich aus dem Ablehnungsvorbringen
zweifelsfrei, dass das Ablehnungsgesuch unbegründet sei, so
komme es nicht mehr darauf an, ob die Beschlusskammer
vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei; dies schließe die
Möglichkeit einer Aufhebung und Zurückverweisung bei
fehlender tatsächlicher Beurteilungsgrundlage allerdings
nicht aus.
44
Der 5. Strafsenat hob ergänzend hervor, dass
diese Auslegung und Anwendung des § 338 Nr. 3 StPO
gerade mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geboten
sei. Erweise sich ein Ablehnungsgesuch in der Sache als
unbegründet, so sei der abgelehnte Richter tatsächlich der
zur Entscheidung in der Hauptsache berufene, gesetzliche
Richter. Führe ein schlichter Verfahrensfehler in der
Behandlung des Ablehnungsgesuchs zur Aufhebung und
Zurückverweisung der Sache, so entzöge eine solche
Entscheidung des Revisionsgerichts den Betroffenen
tatsächlich und endgültig seinem gesetzlichen Richter.
45
Die Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der
Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Soweit der
Beschwerdeführer die Behandlung seiner Ablehnungsgesuche
beanstandet, ist die Verfassungsbeschwerde in einer die
Zuständigkeit der Kammer ergebenden Weise offensichtlich
begründet.
46
Die für die Beurteilung maßgeblichen Fragen zu
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 103 Abs. 1 GG
und Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
Mit der Zurückweisung der Ablehnungsgesuche als unzulässig
hat die Strafkammer den Beschwerdeführer im
Ablehnungsverfahren seinem gesetzlichen Richter entzogen
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Der Bundesgerichtshof hat
diese Fehler des Landgerichts nicht geheilt, sondern durch
die Verwerfung der Revision vertieft. Zugleich hat er bei der
Auslegung und Anwendung des absoluten Revisionsgrunds des
§ 338 Nr. 3 StPO im Rahmen der Prüfung der
Begründetheit der Ablehnungsgesuche Bedeutung und Tragweite
des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend
bedacht.
47
1. a) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen
Richter. Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr
einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer
gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf
den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung
berufenen Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfGE 17, 294
; 48, 246 ; 82, 286 ; 95,
322 ). Damit sollen die Unabhängigkeit der
Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtssuchenden
und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und
Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 95,
322 ).
48
Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle
Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren
Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die
Entscheidung zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme
auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen
soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der
ihnen obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen
Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt
und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
angemessen Rechnung zu tragen.
49
Nach der gefestigten Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt.
Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtssuchende im
Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und
unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und
Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl.
BVerfGE 10, 200 ; 21, 139
; 30, 149 ; 40, 268
; 82, 286 ; 89, 28 ; siehe
dazu auch Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 162,
165 ff.; kritisch Sowada, Der gesetzliche Richter im
Strafverfahren, S. 179 ff.).
50
Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller
Hinsicht Vorsorge dafür zu treffen, dass die Richterbank im
Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur
Entscheidung anstehenden Streitfall nicht mit der
erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten
und Neutralen gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen
der Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu,
Regelungen vorzusehen, die es ermöglichen, einen Richter, der
im Einzelfall nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet,
von der Ausübung seines Amtes auszuschließen.
51
b) Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters
durch die Rechtsprechung, der die Anwendung der
Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts
im Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften
Rechtsanwendung gesehen werden; andernfalls müsste jede
fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts zugleich als
Verfassungsverstoß angesehen werden (vgl. BVerfGE 82, 286
). Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber
jedenfalls dann überschritten, wenn die Auslegung einer
Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall
willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die
richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286 ). Ob
die Entscheidung eines Gerichts auf Willkür, also auf einem
Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des
Gesetzesrechts (vgl. BVerfGE 29, 45 ; 82, 159
; 87, 282 ) beruht oder ob sie darauf
hindeutet, dass ein Gericht Bedeutung und Tragweite der
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
grundlegend verkennt, kann nur anhand der besonderen Umstände
des Einzelfalls beurteilt werden.
52
2. Nach diesen Prüfungsmaßstäben verletzen die
angegriffenen Entscheidungen des Landgerichts Köln über die
Befangenheitsgesuche das Recht des Beschwerdeführers auf den
gesetzlichen Richter im Ablehnungsverfahren.
53
a) Die strafprozessualen Vorschriften über die
Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 22, 23 und
24 StPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und
Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern.
§ 24 StPO eröffnet die Möglichkeit, einen Richter wegen
Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn der Betroffene
einen Grund sieht, der geeignet ist, Misstrauen im Hinblick
auf seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Regelungen über
das Verfahren zur Behandlung des Ablehnungsgesuchs enthalten
die §§ 26 a und 27 StPO, die das
Ablehnungsverfahren unterschiedlich je danach ausgestalten,
ob ein Ablehnungsgesuch unzulässig ist oder ob es eine
Sachprüfung erfordert. Ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren
sieht § 26 a StPO im Interesse der
Verfahrensbeschleunigung für unzulässige Ablehnungsgesuche
vor; über sie entscheidet das Gericht, ohne dass der
abgelehnte Richter ausscheidet (vgl. § 26 a Abs. 2
Satz 1 StPO). Kommt eine Verwerfung des
Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht in Betracht, so ist
das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen
Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage einer
dienstlichen Stellungnahme des abgelehnten Richters berufen,
die dem Antragsteller zur Gewährung rechtlichen Gehörs
zuzuleiten ist (vgl. BVerfGE 24, 56 ; BGHSt 21, 85
). Die Zuständigkeitsregelung des § 27 Abs. 1
StPO trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass es "nach der
Natur der Sache an der völligen inneren Unbefangenheit und
Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die
vorgetragenen Gründe für seine angebliche Befangenheit selbst
entscheiden müsste" (BGH, Urteil vom 30. Juni 1955 – 4 StR
178/55 -, zitiert nach BGH, NJW 1984, S. 1907 ).
Die besondere Bedeutung der richterlichen Zuständigkeit im
Ablehnungsverfahren wird durch § 24 Abs. 3 Satz 2
StPO illustriert, der dem Antragsteller schon im Vorfeld der
Entscheidung über sein Gesuch das Recht verleiht, die
Namhaftmachung der zur Mitwirkung an der Entscheidung über
sein Ablehnungsgesuch berufenen Gerichtspersonen zu verlangen
(vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juni 1991 – 2 BvR 103/91 -,
NJW 1991, S. 2758).
54
Mit der differenzierenden
Zuständigkeitsregelung in Fällen der Richterablehnung hat der
Gesetzgeber einerseits dem Gewährleistungsgehalt des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung getragen:
Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von
vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden
ist, kann und soll nicht an der Entscheidung über das gegen
ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein
eigenes richterliches Verhalten und die – ohnehin nicht
einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das
beanstandete Verhalten für einen verständigen Angeklagten
Anlass sein kann, an seiner persönlichen Unvoreingenommenheit
zu zweifeln. Andererseits hat der Gesetzgeber aus Gründen der
Vereinfachung und Beschleunigung des Ablehnungsverfahrens von
einer Zuständigkeitsregelung dergestalt abgesehen, dass der
abgelehnte Richter auch in den klaren Fällen eines
unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten
Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung an der Entscheidung über
das Gesuch gehindert ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35). Die
Mitwirkung des abgelehnten Richters bei der Entscheidung über
die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs oder über die Frage
seiner missbräuchlichen Anbringung, wie § 26 a StPO
sie erlaubt, verhindert ein aufwändiges und zeitraubendes
Ablehnungsverfahren unter Hinzuziehung von Vertretern in
Fällen gänzlich untauglicher oder rechtsmissbräuchlicher
Ablehnungsgesuche; bei strenger Prüfung ihrer
tatbestandlichen Voraussetzungen gerät sie mit der
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen
Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb
keine echte Entscheidung in eigener Sache ist (vgl. BTDrucks
IV/178, S. 35; siehe auch Frister, StV 1997, S. 150
; Günther, NJW 1986, S. 281 ;
kritisch Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl.,
1999, § 26 a Rn. 3 ff.). Eine gesetzliche
Regelung, die dem abgelehnten Richter eine inhaltliche
Entscheidung über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuchs
ermöglichte, wäre demgegenüber verfassungsrechtlich
bedenklich. Der ursprünglich im Bundesratsentwurf eines
Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege enthaltene
Vorschlag, den Zurückweisungsgründen des § 26 a
Abs. 1 StPO den der "offensichtlichen Unbegründetheit"
hinzuzufügen (BTDrucks 13/4541, S. 4, Begründung S. 11 und
15 f.), ist nicht Gesetz geworden (vgl. nur
Stellungnahme der Bundesregierung, Anlage 2 zu BTDrucks
13/4541, S. 32 f.; vgl. BTDrucks 14/1714, S. 3; kritisch
Herzog, StV 2000, S. 444 ).
55
b) § 26 a StPO ist daher eine der
Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens dienende Vorschrift;
weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder
einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts
verhindern will, ist sie eng auszulegen (vgl. Wendisch, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999, § 26 a
Rn. 13). In Fällen, in denen die Frage der
Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist,
wird es nahe liegen, das Regelverfahren nach § 27 StPO
zu wählen, um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener
Sache zu vermeiden (vgl. Lemke, in: Heidelberger Kommentar
zur StPO, 3. Aufl., 2001, § 26 a Rn. 4; Wendisch,
in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., 1999,
§ 26 a Rn. 5). Auf Fälle "offensichtlicher
Unbegründetheit" des Ablehnungsgesuchs darf das vereinfachte
Ablehnungsverfahren wegen des sonst vorliegenden Verstoßes
gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden
(vgl. Bockemühl, in: KMR, StPO, Stand: Dezember 2004,
§ 26 a Rn. 8).
56
c) Gemessen an diesen für die Auslegung und
Anwendung des § 26 a StPO geltenden Maßstäben
verletzen die angegriffenen und dem Urteil voraus gehenden
Beschlüsse der Strafkammer Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
Die Behandlung der Ablehnungsanträge geschah in allen drei
Fällen unter Verletzung des verfassungsrechtlich verbürgten
Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103
Abs. 1 GG); ihre Zurückweisung als unzulässig unter
Einbeziehung der abgelehnten Richter beruhte in sämtlichen
Fällen auf grob fehlerhaften Erwägungen und deutet insgesamt
darauf hin, dass das Landgericht den Gewährleistungsgehalt
des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.
57
aa) Der rechtliche Ausgangspunkt der
Strafkammer, dass ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus
zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines
Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, einem
Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes gleich
stehe, entspricht der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung
und Schrifttum (vgl. Beschluss des 1. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2001 – 1 StR 410/00 -, NStZ–RR
2002, S. 66; Beschluss des 4. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1999 – 4 StR 15/99 -, NStZ
1999, S. 311; Beschluss des 3. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 4. Januar 1989 – 3 StR 398/88 -, BGHR
StPO § 26 a Unzulässigkeit 2; siehe auch Beschluss
des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 1992 - 2 WDB
11/92 -, veröffentlicht in Juris; Rudolphi, in:
Systematischer Kommentar zur StPO, Stand: Juni 2004,
§ 26 a Rn. 6; Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar
zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 26 a Rn. 3; Lemke,
a.a.O., Rn. 7). Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Ein Ablehnungsantrag, der zwar – rein formal
betrachtet – eine Begründung für die angebliche Befangenheit
enthält, der aber – ohne nähere Prüfung und losgelöst von den
konkreten Umständen des Einzelfalls – zur Begründung der
Besorgnis einer Befangenheit gänzlich ungeeignet ist, kann
rechtlich dem völligen Fehlen einer Begründung gleichgeachtet
werden. Im Rahmen der Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs ist
das Gericht allerdings in besonderem Maße verpflichtet, das
Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen
und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, da es andernfalls
leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein kann, tatsächlich im
Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine
Begründetheitsprüfung einzutreten. Überschreitet das Gericht
die ihm gezogenen Grenzen, so kann dies – worauf der 2.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Stellungnahme
hingewiesen hat – die Besorgnis der Befangenheit
begründen.
58
bb) Bei der Anwendung dieses
verfassungsrechtlich unbedenklichen Prüfungsmaßstabs hat die
Strafkammer die ihr von Verfassungs wegen gezogenen Grenzen
allerdings überschritten.
59
(1) Hinsichtlich des ersten Ablehnungsgesuchs
hat die Strafkammer angenommen, dass es nur allgemeine
Erwägungen enthalte, und dabei verkannt, dass der
Beschwerdeführer seine Besorgnis auf die eindeutige und grob
fehlsame, in verfassungsrechtlichem Sinne daher objektiv
willkürliche Behandlung des Ablehnungsgesuchs des
Mitangeklagten durch die Strafkammer stützte.
60
Bei der Prüfung der Frage, ob das
Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten einen Grund für die
Besorgnis der Befangenheit angebe, hatte die Strafkammer den
in dem Gesuch tatsächlich angeführten Grund (spontane
Unmutsäußerung des Vorsitzenden vor dem Hintergrund
mehrfacher und als Kritik an der Verteidigungsstrategie
aufgefasster Bemerkungen im Rahmen der Verhandlungsleitung)
nicht unverändert auf seine Tauglichkeit geprüft, sondern der
eigenen Erinnerung an das Geschehen in der Hauptverhandlung
entsprechend modifiziert. Anschließend hat das erkennende
Gericht geprüft, ob der von ihm modifizierte Sachverhalt
geeignet sei, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen,
und hat dies verneint. Damit hat es nicht nur den Anspruch
des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in grober
Weise verletzt, sondern das Ablehnungsgesuch der Sache nach
einer Begründetheitsprüfung unterzogen, die ihm von
Verfassungs wegen gerade verwehrt ist. Diese Art der
Behandlung eines Befangenheitsgesuchs konnte ohne weiteres
geeignet sein, die Besorgnis der Befangenheit zu
begründen.
61
Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer das
auf diesen Sachverhalt gestützte Ablehnungsgesuch des
Beschwerdeführers nur unter Verletzung seines Anspruchs auf
Gewährung rechtlichen Gehörs und willkürlich als unzulässig
verwerfen können.
62
(2) Auch die Behandlung der beiden weiteren
Ablehnungsgesuche verletzte nicht nur den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern
zugleich auch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
63
aaa) Ihr rechtlicher Ausgangspunkt, dass eine
vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte
Vorentscheidung für sich genommen die Besorgnis der
Befangenheit nicht rechtfertige, mit der Folge, dass ein
darauf gestütztes Ablehnungsgesuch als unzulässig im Sinne
des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO angesehen werden kann,
entspricht allerdings der herrschenden Meinung in
Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGHSt 21, 334 ;
BGH, NStZ-RR 2001, S. 258; KG Berlin, Beschluss vom
31. Januar 2001 - 1 AR 59/01 - 4 Ws 17/01 –,
veröffentlicht in Juris; Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar
zur StPO, 5. Aufl., 2003, § 24 Rn. 6 m.w.N.;
Günther, NJW 1986, S. 281 ; siehe aber auch
BGH, NJW 1984, S. 1907 ). Danach müssen Umstände
hinzutreten, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls
die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl.
BGH, NStZ-RR 2001, S. 258); diese über die Vorentscheidung
hinausreichenden Umstände muss der Antragsteller daher in
seinem Gesuch vortragen und glaubhaft machen (vgl. BGH, NStZ
1999, S. 311; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit
2; BayObLG, wistra 2002, S. 196 ; OLG Köln, StV
1991, S. 293; Pfeiffer, a.a.O., m.w.N.; Günther, NJW
1986, S. 281 ). Anhaltspunkte für die
Besorgnis der Befangenheit können in dem Verhalten des
Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung
gefunden werden (vgl. Beschluss des 3. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 9. August 2000 – 3 StR 504/99 -,
StV 2002, S. 116; OLG Düsseldorf, VRS 87,
S. 344 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom
22. August 1996 - 1 Ss 96/96 -, Juris-Ausdruck, S.
2 f.). Dieser Maßstab soll auch für die Mitwirkung an
der Entscheidung über die Zulässigkeit eines
Ablehnungsgesuchs gelten, selbst wenn diese rechtliche
Bewertung unzutreffend gewesen sein sollte (vgl. Beschluss
des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. November
2000 – 1 StR 442/00 -, NStZ–RR 2001, S. 258).
64
bbb) Entgegen der Annahme der Strafkammer hat
der Beschwerdeführer seine Ablehnungsgesuche nicht auf die
Ablehnung seines Antrags auf Protokollierung der
zusammengefassten Aussage und auf die überraschende
Einführung der beiden Schreiben oder eine Ablehnung der
beantragten Beweiserhebung gestützt. Er hatte vielmehr im
ersten Fall auf eine über den Beschluss hinausgehende
Äußerung des Gerichts zur Würdigung verschiedener
Zeugenaussagen und im zweiten Fall auf die Versagung der
Akteneinsicht in den vom Vorsitzenden geführten
Beweismittelordner abgestellt und daraus seine Besorgnis der
Befangenheit hergeleitet. Die Ablehnungsgesuche waren mithin
beide mit einer nicht von vornherein untauglichen Begründung
versehen. Ihre Behandlung als unzulässig kann daher
insbesondere vor dem Hintergrund der Behandlung der beiden
vorangegangenen Ablehnungsgesuche, auf die der
Beschwerdeführer mit seinem zweiten Ablehnungsgesuch
ausdrücklich hingewiesen hat, nicht als lediglich
rechtsirrtümliche Behandlung der Gesuche angesehen werden;
das Vorgehen der Strafkammer ist vielmehr sachlich nicht
gerechtfertigt und daher willkürlich.
65
3. Der Bundesgerichtshof hat bei seiner
Entscheidung über die auf den absoluten Revisionsgrund des
§ 338 Nr. 3 StPO gestützte und zulässig erhobene
Verfahrensrüge der Ausstrahlungswirkung des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn er
hat nicht erkennbar geprüft, ob die hier unter Verletzung
verfassungsrechtlicher Mindestgarantien behandelten
Befangenheitsgesuche der Sache nach das vom Beschwerdeführer
gehegte Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder der
Strafkammer rechtfertigen. Damit hat er nicht nur den im
Ablehnungsverfahren verletzten Anspruch auf Gewährung
rechtlichen Gehörs nicht geheilt, sondern zugleich auch
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt.
66
a) Der Bundesgerichtshof hat die von ihm
getroffene Entscheidung nicht mit einer Begründung versehen.
Da es in Fällen, in denen das Revisionsgericht dem
Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nur im Ergebnis,
nicht aber in der Begründung folgt, der allgemeinen Übung der
Strafsenate entspricht, der Bezugnahme auf § 349 Abs. 2
StPO die eigene Rechtsauffassung anzufügen (vgl. nur
Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.
Februar 2004 – 2 StR 116/03 -, NStZ 2004, S. 511), dies
hier aber nicht geschehen ist, kann davon ausgegangen werden,
dass der 5. Strafsenat sich die Rechtsauffassung des
Generalbundesanwalts zu Eigen gemacht hat.
67
b) Nach Auffassung des Bundesgerichthofs ist
ein Ablehnungsgesuch nur dann im Sinne des absoluten
Revisionsgrunds des § 338 Nr. 3 StPO "mit Unrecht
verworfen", wenn es tatsächlich begründet gewesen wäre.
Darauf, ob das Befangenheitsgesuch tatsächlich
verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen worden
ist, kommt es mithin nicht an.
68
aa) Dieser rechtliche Ausgangspunkt entspricht
der heute herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und
Kommentarliteratur. Der absolute Revisionsgrund des
§ 338 Nr. 3 StPO soll danach - wie die
Ablehnungsvorschriften selbst - die Unparteilichkeit des
Richters gewährleisten. Die schutzwürdigen Belange des
Beschwerdeführers fänden ihre Grenze deshalb dort, wo eine
Besorgnis in dieser Richtung tatsächlich fehle. Ein
Ablehnungsgesuch sei deshalb nur dann im Sinne von § 338
Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen", wenn es sachlich
gerechtfertigt gewesen sei und ihm hätte stattgegeben werden
müssen (vgl. BGHSt 18, 200 ; Beschluss des 4.
Strafsenats des Bundesgerichthofs vom 16. Dezember 1988 – 4
StR 563/88 -, BGHR StPO, § 26 a Unzulässigkeit 3;
Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9.
August 2000 – 3 StR 504/99 -, StV 2002, S. 116; Dahs/Dahs,
Die Revision im Strafprozess, 6. Aufl., 2001, Rn. 161;
Kuckein, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 5. Aufl., 2003,
§ 338 Rn. 59; Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., 2004,
§ 338 Rn. 28; Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25.
Aufl., 2003, § 338 Rn. 65).
69
(1) Das Reichsgericht hatte noch angenommen,
dass ein Ablehnungsgesuch schon dann im Sinne des § 338
Nr. 3 StPO "mit Unrecht verworfen" worden sei, wenn über das
Gesuch ein nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht
entschieden habe (vgl. die Nachweise bei BGHSt 18, 200
; siehe auch BGHSt 21, 334 ); denn auf
andere Weise sei das den Prozessbeteiligten zugefügte
prozessuale Unrecht nicht zu beseitigen. Nachdem der
Bundesgerichthof dieser Rechtsprechung in einer frühen
Entscheidung noch gefolgt ist (vgl. MDR 1955, S. 271), hat er
diese Auffassung in einem Fall relativiert, in dem die
Mitwirkung eines beauftragten Richters an einer Entscheidung
über ein Befangenheitsgesuch als unvorschriftsmäßige
Besetzung des Gerichts beanstandet worden ist; da das
Ablehnungsersuchen "offensichtlich unbegründet" sei, liege
der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht
vor (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1956 – 5 StR
5/56 -, JR 1957, S. 68; siehe auch BGHSt 18, 200 ;
21, 334 ). Unter Betonung des Ziels des § 338
Nr. 3 StPO, der wie die Ablehnungsvorschriften dafür Sorge
tragen wolle, die Richterbank von Richtern freizuhalten,
deren Unparteilichkeit und Neutralität in berechtigte Zweifel
gezogen worden sei, hat der Bundesgerichtshof auch die
Ansicht vertreten, dass das Revisionsgericht ein irrtümlich
als unzulässig verworfenes Ablehnungsgesuch "auf seine
Begründetheit nachzuprüfen hat oder jedenfalls nachprüfen
darf" (vgl. die Nachweise zweier insoweit unveröffentlichter
Entscheidungen bei BGHSt 18, 200 ; BGHSt 23, 265
; zweifelnd BGHSt 44, 26 ). Nach anderer
Ansicht soll das Revisionsgericht jedenfalls in Fällen, in
denen die abgelehnten Richter selbst rechtsirrtümlich über
das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch entschieden haben,
zu einer solchen Prüfung nicht verpflichtet sein, sondern das
Urteil auf die fehlerhafte Behandlung des Ablehnungsgesuchs
hin aufheben können, wenn nicht auszuschließen ist, dass das
Urteil auf den dargelegten Mängeln beruhen kann (vgl. BGHSt
23, 200 ).
70
(2) Nach anderer Ansicht soll der absolute
Revisionsgrund allerdings vorliegen, wenn die Behandlung des
Ablehnungsgesuchs als unzulässig im Sinne des
§ 26 a StPO auf offenkundig willkürlicher
Gesetzesauslegung beruht (vgl. Pfeiffer, StPO, 4. Aufl.,
2002, § 338 Rn. 13).
71
bb) Ob diese Auslegung des § 338 Nr. 3
StPO auch dann mit der Verfassung im Einklang stünde, wenn
die Gerichte tatsächlich zunehmend in Fällen offensichtlicher
Unbegründetheit eines Ablehnungsantrags bewusst in das
Verfahren nach § 26 a StPO ausweichen sollten (vgl.
Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom
27. Februar 2004 – 2 StR 496/03 -, StraFo 2004, S. 238), weil
der begangene Rechtsverstoß im Revisionsrechtszug regelmäßig
folgenlos bleibt, kann hier offen bleiben. Eine systematische
Umgehung des gesetzlich als Regelfall vorgesehenen
Ablehnungsverfahrens unter Hinzuziehung einer Vertreterkammer
könnte allerdings geeignet sein, die verfassungsrechtlich
verbürgten Rechte des Antragstellers auf Gewährung
rechtlichen Gehörs, die Verbürgung des gesetzlichen Richters
im Ablehnungsverfahren und nicht zuletzt die Garantie
effektiven Rechtsschutzes zu beeinträchtigen. Das nach dem
Willen des Gesetzgebers regelmäßig vorgesehene
Ablehnungsverfahren gewährleistet durch die zeitnah
einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen der betroffenen
Richter eine optimale Aufklärung des dem Ablehnungsgesuch zu
Grunde liegenden Lebenssachverhalts und ermöglicht damit
zugleich eine effektive Kontrolle der vom Antragsteller
vorgebrachten Ablehnungsgründe; die spätere, nach
vollständiger Durchführung einer unter Umständen langen und
aufwändigen Hauptverhandlung stattfindende Kontrolle im
Revisionsrechtszug bietet hier keinen vollständigen Ausgleich
(zu den Erfolgaussichten einer auf § 338 Nr. 3 StPO
gestützten Verfahrensrüge vgl. Nack, NStZ 1997, S. 153
; Nehm/Senge, NStZ 1998, S. 377 ;
Barton, Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen,
1999, S. 147 f.).
72
c) Dem Bundesgerichtshof als dem zuständigen
Fachgericht hätte es oblegen, die im Ablehnungsverfahren
geschehenen, gravierenden Verfassungsverstöße durch Aufhebung
der angegriffenen Entscheidungen zu beheben.
73
Mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
ist es verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, wenn das
Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein
Ablehnungsgesuch – wie hier – willkürlich und unter
Verletzung des grundrechtsgleichen Anspruchs des Angeklagten
auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Ablehnungsverfahren als
unzulässig verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das
Ablehnungsgesuch in der Sache erfolgreich gewesen wäre. Das
Revisionsgericht hat in Fällen wie dem hier zu entscheidenden
nicht über die hypothetische Begründetheit des
Ablehnungsgesuchs, sondern vielmehr darüber zu entscheiden,
ob die Grenzen der Vorschrift des § 26 a StPO, die
den gesetzlichen Richter gewährleistet, eingehalten wurden.
Andernfalls würde § 26 a StPO leer laufen und
entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch auf die
Entscheidung über offensichtlich unbegründete
Ablehnungsgesuche ausgedehnt. Jedenfalls bei einer
willkürlichen Überschreitung des von § 26 a StPO
gesteckten Rahmens hat das Revisionsgericht die angegriffenen
Entscheidungen aufzuheben und an das Tatgericht
zurückzuverweisen, damit dieses in der Zusammensetzung des
§ 27 StPO über das Ablehnungsgesuch entscheidet.
74
d) Bei dieser Sachlage kommt es daher nicht
mehr darauf an, ob – wie vom Beschwerdeführer vorgetragen –
die Behandlung der Verfahrensrüge durch den Bundesgerichtshof
auch sein grundrechtsgleiches Recht auf Gewährung effektiven
und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutzes (vgl.
BVerfGE 67, 43 ; stRspr) verletzt.
75
4. Aus diesen Gründen ist auch die
Entscheidung des Landgerichts aufzuheben.
76
Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde
jedenfalls unbegründet. Die unterlassene Verlesung des
Anklagesatzes verletzt den Beschwerdeführer nicht in
Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten.
77
Die Entscheidung über die Erstattung der
notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers beruht auf
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.
78
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.