BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 749/08 -
des Herrn W...
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Broß,
Di Fabio
und Landau
am 22. Oktober 2008 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden
vom 10. April 2008 - 1 Ws 70/08 - und der
Unterbringungsbefehl des Landgerichts Leipzig vom 14. März
2008 - 3 KLs 49b Js 111347/92 - verletzen Artikel 2
Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen
werden aufgehoben.
Der Freistaat Sachsen hat dem Beschwerdeführer
seine notwendigen Auslagen zu ersetzen. Damit erledigt sich
der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung von
Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt L… für das
Verfahren der Verfassungsbeschwerde.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage
der Verfassungsmäßigkeit des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB
und eines auf der Grundlage dieser Vorschrift in Verbindung
mit § 275a StPO gegen den Beschwerdeführer ergangenen
Unterbringungsbefehls.
2
Durch das Gesetz zur Reform der
Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die
nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl I
S. 513) ist die Vorschrift des § 66b Abs. 1 Satz 2 in
das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Danach berücksichtigt
ein über die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung entscheidendes Gericht als Tatsachen im
Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB auch solche, die im
Zeitpunkt der Verurteilung bereits erkennbar waren, wenn die
Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der
Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich war.
3
Im Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl
II S. 885) war zunächst die Erstreckung des § 66 StGB
auf das Beitrittsgebiet überhaupt ausgeschlossen worden. Erst
seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Rechtsvereinheitlichung
der Sicherungsverwahrung (BGBl I S. 818) am 1. August 1995
kann die Sicherungsverwahrung auch in den neuen Ländern
angeordnet werden. Auf Taten, die vor dem 1. August 1995 im
Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik
begangen wurden, waren die Regelungen über die
Sicherungsverwahrung zunächst nicht anwendbar (Ausnahme:
Täter mit Lebensgrundlage in einem alten Land, vgl.
Art. 1a Nr. 2 EGStGB in der Fassung vom 29. September
1990). In späteren Fassungen (vom 1. August 1995, 31. Januar
1998 und 1. April 2004) ließ Art. 1a EGStGB die
Anwendung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung nur
zu, wenn wenigstens eine der im Gebiet der ehemaligen DDR
begangenen Anlasstaten nach dem 1. August 1995 verübt worden
war. Erst mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der
nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004
(BGBl I S. 1838) am 29. Juli 2004 wurde dieser weitgehende
Rückwirkungsausschluss gestrichen (s. Beschlussempfehlung und
Bericht des Rechtsausschusses vom 20. März 2007 -
elektronische Vorab-Fassung -, BTDrucks 16/4740 S. 49).
Gleichzeitig wurde § 66b in das Strafgesetzbuch
eingefügt.
4
Der Bundesgerichtshof legte die Vorschrift in
der seinerzeit geltenden Fassung so aus, dass die Änderung
der Rechtslage durch In-Kraft-Treten des Gesetzes zur
Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung selbst
keine neue Tatsache im Sinne des Gesetzes (BGH, Urteil vom
25. November 2005 - 2 StR 272/05 -, Rn. 35 ) sei
und dass sich die nachträgliche Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB nicht
darin erschöpfen dürfe, eine zum Zeitpunkt der
Anlassverurteilung der Gesetzeslage entsprechende
Entscheidung zu korrigieren (BGH, Beschluss vom 25. Juli 2006
- 1 StR 274/06 -, NJW 2006, S. 3154 f.). Vor diesem
Hintergrund war es Zweck der Einfügung des § 66b Abs. 1
Satz 2 StGB, bei der Entscheidung über die nachträgliche
Anordnung der Sicherungsverwahrung in so genannten
„Altfällen“ die umfassende Verwertung auch solcher Tatsachen
sicherzustellen, die das Tatgericht nicht zur Prüfung der
Anordnung von Sicherungsverwahrung verwerten konnte, weil es
diese aus - inzwischen revidierten - Rechtsgründen überhaupt
nicht anordnen konnte (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht
des Rechtsausschusses vom 20. März 2007 - elektronische
Vorab-Fassung -, BTDrucks 16/4740, S. 6, 8; vgl. ferner den
ursprünglichen Gesetzesvorschlag des Bundesrats, BTDrucks
16/1992, S. 1, 6; zur Frage, inwieweit die Rechtsprechung des
BGH die Berücksichtigung bestimmter Altfälle entgegen der
Einschätzung des Gesetzgebers ermöglichte, vgl. Peglau NJW
2007, S. 1558 ).
5
1. Der Beschwerdeführer wurde durch Urteil vom
1. Juni 1993 wegen im Jahre 1992 begangener Straftaten
(Vergewaltigung und sexueller Missbrauch eines Kindes) zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten
verurteilt. Daneben wurde die Unterbringung in einem
psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Er befand sich in
dieser Sache vom 10. November 1992 bis 15. November 1993 in
Untersuchungs- beziehungsweise Strafhaft, danach bis 28. Juli
2007 im Maßregelvollzug und anschließend bis zum 20. Februar
2008 in Strafhaft.
6
2. Im Jahre 2006 wurden während der
Unterbringung des Beschwerdeführers im Maßregelvollzug
zahlreiche Zettel gefunden, auf die er neben Namen und
Anschriften von Mädchen im Kindesalter und deren körperlichen
Merkmalen zum Teil Telefonnummern und Angaben ihrer
Erreichbarkeit vermerkt hatte. Dies war Anlass im Hinblick
auf das bevorstehende Strafende, ein Verfahren zur Anordnung
nachträglicher Sicherungsverwahrung in die Wege zu leiten,
die das Landgericht Leipzig mit Urteil vom 21. Februar 2008
gegen den Beschwerdeführer verhängte.
7
a) Das Landgericht war der Ansicht, dass vor
Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar
geworden seien, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des
Verurteilten für die Allgemeinheit hinwiesen. Die Anordnung
der Sicherungsverwahrung sei im Zeitpunkt der Verurteilung
aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen, so dass auch
Umstände zu berücksichtigen seien, die im Zeitpunkt der
Verurteilung bereits erkennbar gewesen seien. Die formellen
Voraussetzungen einer nachträglichen Sicherungsverwahrung
lägen nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung
mit § 66 Abs. 1 Nr. 1-2, Abs. 4 StGB vor.
8
b) Beim Beschwerdeführer bestehe zudem ein
Hang, derartige Taten, wie sie der letzten Verurteilung
zugrunde lägen, immer wieder zu begehen. Auch ergebe die
Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers,
seiner Taten und seiner Entwicklung während des
Strafvollzuges, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit
erhebliche Straftaten begehen würde, durch welche die Opfer
seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden. Insofern
stellte das durch zwei Sachverständige beratene Landgericht
fest, dass bei dem Beschwerdeführer zwar der Wunsch und die
Bereitschaft vorhanden seien, auf erneute Straftaten zu
verzichten, um nicht erneut und dadurch dauerhaft in
Freiheitsentzug zu geraten. Die im Rahmen der Erledigung der
Unterbringung nach § 63 StGB angeordnete
Führungsaufsicht, die dort erteilten Weisungen, die
fortlaufende Gabe eines Antiandrogen-Präparates und die
Herzerkrankung des Beschwerdeführers ließen im Moment keinen
Rückfall erwarten. Gleichwohl habe sich strukturell an dem
Beschwerdeführer nicht so viel verändert, dass er seine
Bereitschaft, auf Straftaten zu verzichten, über viele Jahre,
mithin auch nach Ablauf der im Juni 2007 angeordneten
Führungsaufsicht hinweg durchhalten werde. Am Risikopotenzial
des Beschwerdeführers hätten die lange Zeit der
Freiheitsentziehungen und die therapeutischen Bemühungen der
Klinik nur mäßige Veränderungen ergeben. Ein dauerhafter
wirksamer Schutz vor Rückfälligkeit sei nicht zu erkennen;
das Anfertigen der Zettel mit den Mädchennamen trotz der
genannten rückfallverhindernden Faktoren zeige, dass die
Gefährlichkeit des Beschwerdeführers noch aktuell sei. Es sei
angesichts der Delinquenzentwicklung über die Jahrzehnte
hinweg zu befürchten, dass es mittel- oder langfristig wieder
zu sexuellen Übergriffen kommen werde. Entsprechend den
früheren Verläufen seien auch erhebliche, gewaltsame
Übergriffe mit Penetration des Opfers nicht
auszuschließen.
9
c) Der Beschwerdeführer legte gegen dieses
Urteil Revision ein, über die zwischenzeitlich entschieden
ist (siehe unten 6.).
10
3. Am 21. Februar 2008 erging ein erster
Unterbringungsbefehl gegen den Beschwerdeführer, der auf
seine Beschwerde durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom
11. März 2008 aufgehoben wurde, weil der Unterbringungsbefehl
- ohne jegliche Begründung - nicht überprüfbar sei.
11
4. Gegen den Beschwerdeführer, der
zwischenzeitlich auf freiem Fuße war, erging am 14. März 2008
erneuter Unterbringungsbefehl, der die in dem Urteil vom 21.
Februar 2008 getroffenen Feststellungen und rechtlichen
Schlussfolgerungen zur Gefahr der Begehung weiterer
Straftaten durch den Beschwerdeführer im Wesentlichen
sinngemäß wiedergibt und hinsichtlich der Vorverurteilungen
und der damit zusammenhängenden Haftzeiten über das Urteil
hinausgehende Feststellungen enthält.
12
5. Hiergegen legte der Beschwerdeführer
Beschwerde ein, die er umfänglich auch unter Heranziehung
verfassungsrechtlicher Überlegungen begründete. Diese verwarf
das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 10. April 2008 unter
Verweis auf die zutreffenden, durch das Beschwerdevorbringen
nicht entkräfteten Gründe der angefochtenen Entscheidung. Es
bestünden dringende Anhaltspunkte für die Annahme, dass gegen
den Beschwerdeführer die nachträgliche Sicherungsverwahrung
angeordnet werde. Die formellen Voraussetzung einer solchen
Maßnahme einschließlich des Nichtvorliegens einer Verjährung
gemäß § 66 Abs. 4 StGB lägen vor. Darüber hinaus trügen
auch die Ausführungen des Gerichts die erforderlichen
Gefährlichkeits- und Wahrscheinlichkeitsprognosen nach den
Vorschriften der §§ 66 und 66b StGB, an deren
Verfassungsmäßigkeit dem Grunde nach der Senat zu zweifeln
keinen Anlass habe. Die Anordnung scheitere auch nicht an der
fehlenden Gegenwärtigkeit der Gefahr. Die vom Verteidiger
zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
stellten in diesem Zusammenhang nicht auf eine nach starren
zeitlichen Kriterien zu bemessenden Rückfallfrequenz im Sinne
einer umgehend zu erwartenden neuen Tat ab, sondern - in
Abgrenzung zur nicht als ausreichend erachteten lediglich
abstrakten, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützten
Prognose - auf eine auf einer umfassenden personenbezogenen
Gesamtwürdigung eines umfassend ermittelten Sachverhalts
beruhende positive Entscheidung über die Gefährlichkeit des
Betroffenen.
13
6. Auf die Revision des Beschwerdeführers hat
der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zwischenzeitlich mit
Beschluss vom 3. September 2008 das Urteil des Landgerichts
Leipzig nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben und die
Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das
Landgericht Chemnitz verwiesen. Schon die formellen
Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b
Abs. 1 in Verbindung mit § 66 Abs. 1 StGB seien nicht
widerspruchsfrei belegt. Auch die Feststellung der
Gefährlichkeit des Beschwerdeführers begegne durchgreifenden
Bedenken. Die entsprechenden Erwägungen des Landgerichts
seien teilweise lückenhaft und nicht hinreichend belegt. So
werde der Schluss, es seien von dem Beschwerdeführer aufgrund
seines Hanges mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche
Straftaten zu erwarten, von den mitgeteilten Darlegungen der
Sachverständigen nicht getragen. Bedenken erwecke zudem, dass
die Strafkammer nur „mittel- oder langfristig" erneute
sexuelle Übergriffe „erwartet" habe. Eine tragfähige
Grundlage für eine gegenwärtige Gefährlichkeit lasse sich den
Urteilsgründen nicht ohne weiteres entnehmen. Angesichts der
unzureichenden Gefährlichkeitsprognose könne die Anordnung
der nachträglichen Sicherungsverwahrung auch nicht auf
§ 66b Abs. 2 StGB gestützt werden. Da das Urteil des
Landgerichts (auch) keine Grundlage für die vom
Beschwerdeführer begehrte Ablehnung des Antrags durch das
Revisionsgericht biete, sei über die Voraussetzungen zur
Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung umfassend
neu zu entscheiden.
14
Mit der fristgerecht eingegangenen
Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die
Verletzung seines Freiheitsgrundrechtes, des allgemeinen
Vertrauensschutzgebots (Art. 2 Abs. 2 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG), des Willkürverbots, des
Gleichheitsgrundsatzes, des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit, des Verbots der
Einzelfallmaßnahmegesetzgebung (Art. 19 Abs. 1 GG) und
des Prinzips „ne bis in idem“ durch den Unterbringungsbefehl
vom 14. März 2008 und den diesen bestätigenden Beschluss des
Oberlandesgerichts vom 10. April 2008.
15
Die Gerichte hätten sich in ihren
angegriffenen Entscheidungen auf eine verfassungswidrige Norm
(§ 66b Abs. 1 Satz 2 StGB) gestützt, jedenfalls eine
gebotene verfassungskonforme Auslegung der Regelung
unterlassen. § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB verzichte auf das
Erfordernis des Auftretens neuer Umstände und verlange
lediglich die rechtliche Unmöglichkeit einer Anordnung von
Sicherungsverwahrung im ursprünglichen
Verurteilungszeitpunkt; die nachträgliche
Sicherungsverwahrung beschränke sich daher nicht, wie
verfassungsrechtlich gefordert, „auf einige wenige
Verurteilte“ und sei deshalb unverhältnismäßig. Die
Neureglung verletze auch das Vertrauensschutzgebot, stelle
eine Ungleichbehandlung von Bürgern der ehemaligen DDR dar
und verletze das verfassungsrechtliche Verbot der
Einzelfallgesetzgebung.
16
Im Übrigen sei auch die konkrete
Rechtsanwendung von Landgericht und Oberlandesgericht nicht
mit der Verfassung vereinbar. Die Gerichte ließen die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Gegenwärtigkeit einer von dem Verurteilten ausgehenden Gefahr
außer Betracht, indem sie lediglich mittel- oder langfristig
drohende Rückfallgefahr für die Anordnung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung beziehungsweise für den Erlass eines
Unterbringungsbefehls genügen ließen. Es fehle zudem an einer
umfangreichen Gesamtwürdigung der gesamten Taten und daher an
einer tragfähigen Begründung für den Eingriff in die
Freiheitsgrundrechte.
17
Der Beschwerdeführer hat ergänzend auf die
Einführung des Sexualstraftäterüberwachungssystems ISIS im
Freistaat Sachsen hingewiesen, welches ein geeignetes,
milderes Mittel darstelle, um möglichen vom Beschwerdeführer
noch ausgehenden Gefahren zu begegnen.
18
Den vom Beschwerdeführer mit der
Verfassungsbeschwerde verbundenen Antrag, im Wege der
einstweiligen Anordnung die Vollziehung des
Unterbringungsbefehls auszusetzen, hat die Kammer mit
Beschluss vom 22. Mai 2008 aufgrund einer Folgenabwägung
abgelehnt.
19
Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich das
Sächsische Staatsministerium der Justiz und der Präsident des
Bundesgerichtshofs geäußert.
20
1. Das Sächsische Staatsministerium der Justiz
hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, jedenfalls
aber unbegründet. § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB sei
verfassungsgemäß. Auch die Anwendung der Vorschrift im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Unterbringungsbefehl sei
nicht zu beanstanden. Eine ausreichende Gesamtwürdigung liege
vor. Dabei seien Landgericht und Oberlandgericht von
zutreffenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ausgegangen
und hätten eine vom Beschwerdeführer ausgehende gegenwärtige
Gefahr rechtsfehlerfrei festgestellt. Geeignete mildere
Mittel zur Abwendung der Gefahr seien nicht vorhanden.
21
2. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat
Stellungnahmen der Vorsitzenden der Strafsenate übermittelt.
Der Vorsitzende des 5. Strafsenats hat seinerzeit mitgeteilt,
dass der Senat die vom Beschwerdeführer behaupteten Schwächen
des gegen ihn ergangenen Urteils im Rahmen des
Revisionsverfahrens zu prüfen haben werde. Zur Frage der
Verfassungsmäßigkeit des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB hat
der Vorsitzende des 5. Strafsenats auf den Senatsbeschluss
vom 15. April 2008 - 5 StR 431/07 - verwiesen; dieser habe
jedoch eine Fallgestaltung betroffen, bei der die Anlasstaten
des Verurteilten deutlich schwerer als in dem vorliegenden
Sachverhalt gewogen hätten. Weitere Senatsvorsitzende haben
vertiefend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
nachträglichen Sicherungsverwahrung hingewiesen.
22
Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b
BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1
BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende
Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen zur Zulässigkeit der
Sicherungsverwahrung und ihrer nachträglichen Anordnung sind
bereits Gegenstand bundesverfassungsgerichtlicher
Entscheidungen gewesen (vgl. BVerfGE 109, 133; 109, 190;
BVerfGK 9, 108). Danach ist die zulässige
Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der
Kammer eröffnenden Sinne offensichtlich begründet.
23
Zwar ist § 275a StPO als gesetzliche
Grundlage des angegriffenen Unterbringungsbefehls
verfassungsrechtlich auch insofern nicht zu beanstanden, als
die Vorschrift Fälle erfasst, in denen die nachträgliche
Anordnung der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage des
§ 66b Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 66b
Abs. 1 Satz 2 StGB zu erwarten ist (I.). Die Anwendung
der Vorschrift im vorliegenden Einzelfall durch das
Landgericht Leipzig und das Oberlandesgericht Dresden ist mit
dem Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers nach
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG jedoch nicht zu vereinbaren
(II.).
24
Die mit § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB
einhergehende Erweiterung der Möglichkeiten zur
nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung verstößt nicht gegen
Verfassungsrecht.
25
1. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche
Rückwirkungsverbot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG oder das
Doppelbestrafungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG liegt
nicht vor. Der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG
ist auf staatliche Maßnahmen beschränkt, die eine
missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges,
schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens
ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient. Die
Sicherungsverwahrung stellt demgegenüber eine präventive
Maßnahme dar, deren Zweck es nicht ist, begangenes Unrecht zu
sühnen, sondern die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen
(vgl. BVerfGE 109, 133 ; 190
). Nichts anderes gilt hinsichtlich der
Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 3 GG (vgl. BGH,
Beschluss vom 15. April 2008 - 5 StR 431/07 -, Rn. 17
; Degenhardt, in: Sachs, GG, 4. Aufl.,
2007, Art. 103 Rn. 85; Veh, NStZ 2005, S. 307
; vgl. ferner BVerfGE 55, 28 sowie
BverfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten
Senats vom 27. Juni 2006 - 2 BvR 1392/02 -, Rn. 58 f.
).
26
2. Die Vorschrift des § 66b Abs. 1 Satz 2
StGB verstößt auch nicht gegen das rechtsstaatliche und
grundrechtliche Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 2
Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG).
27
a) Das Bundesverfassungsgericht hat sowohl den
Wegfall der Höchstdauer einer erstmalig angeordneten
Sicherungsverwahrung durch Art. 1a Abs. 3 des
Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch in der Fassung des
Gesetzes zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen
gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (vgl. BVerfGE
109, 133 ) als auch die gesetzliche
Einführung der Möglichkeit, gemäß § 66b Abs. 2 StGB
unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich die
Sicherheitsverwahrung anzuordnen, wenn erst nach einer
Verurteilung Tatsachen erkennbar werden, die auf eine
erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die
Allgemeinheit hinweisen (vgl. BVerfGK 9, 108
), als verfassungsrechtlich zulässige
Fälle tatbestandlicher Rückanknüpfung bewertet. Nichts
anderes gilt, soweit nunmehr § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB in
Verbindung mit § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB auf das
Erfordernis neuer Tatsachen für die Anordnung der
Sicherungsverwahrung in Fällen verzichtet, in denen die
Anordnung der Sicherungsverwahrung ursprünglich aus
rechtlichen Gründen nicht möglich war.
28
b) Auch insofern liegt ein Fall
tatbestandlicher Rückanknüpfung oder unechter Rückwirkung
(vgl. BVerfGE 72, 200 ; 105, 17
) vor; eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen
(vgl. BVerfGE 72, 200 ; 97, 67 )
oder „echte“ Rückwirkung im Sinne eines nachträglich
ändernden Eingriffs in abgewickelte, der Vergangenheit
angehörende Tatbestände (vgl. BVerfGE 68, 287 ;
72, 175 ) ist nicht gegeben. Das ergibt sich aus
folgenden Überlegungen:
29
aa) Die im Gesetzgebungsverfahren umstrittene
Frage, ob die Neuregelung zur Durchbrechung der Rechtskraft
von Strafurteilen führt (bejahend etwa Renzikowski,
Stellungnahme gegenüber dem Rechtsausschuss im Rahmen der
öffentlichen Anhörung am 19. März 2007, S. 7,
im Internet auffindbar über
www.bundestag.de/ausschuesse/a06/anhoerungen/index.html;
dagegen etwa die Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrats,
BTDrucks 16/1992, S. 6 f.), ist zu verneinen.
30
Die Rechtskraft eines Strafurteils umfasst den
gesamten Prozessgegenstand des abgeschlossenen Verfahrens,
also die prozessuale Tat, wie sie dem zuletzt entscheidenden
Gericht aufgrund seiner Kognitionsbefugnis abzuurteilen
rechtlich möglich war (vgl. Rieß, in: Löwe/Rosenberg, StPO
Bd. I, 25. Aufl., 1999, Einl. J Rn. 97; Roxin,
Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, § 50 Rn. 11;
BGHSt 6, 92 ). Da die rechtliche Möglichkeit zur
umfassenden Kognition den Umfang der materiellen Rechtskraft
bestimmt, steht sie einer erneuten Verfolgung dann nicht
entgegen, wenn das erste Gericht nicht aus tatsächlichen,
sondern aus rechtlichen Gründen an der Aburteilung gehindert
war (Rieß a.a.O., Rn. 98; BGHSt 15, 259 f.).
31
In den Fällen des § 66b Abs. 1 Satz 2
StGB reichen sowohl der Prozessgegenstand als auch die
rechtlichen Möglichkeiten des Gerichts im Verfahren über die
nachträgliche Sicherungsverwahrung über diejenigen im
Verfahren der Anlassverurteilung hinaus:
32
In tatsächlicher Hinsicht findet nicht
lediglich eine erneute Prüfung des bereits dem Tatgericht
bekannten oder erkennbaren Sachverhalts statt. Vielmehr ist
auch das Verhalten des Verurteilten nach Eintritt der
Rechtskraft des Strafurteils von Bedeutung. Die durch das
nachträglich entscheidende Gericht vorzunehmende
Prognoseentscheidung basiert auf einem Sachverhalt, der weder
zum Zeitpunkt der Tat noch zu dem des Urteils oder des
In-Kraft-Tretens der Neuregelung abgeschlossen war (vgl.
BVerfGE 109, 133 ; Peglau, NJW 2008, S.
1634 f.). In diesem Punkt unterscheidet sich die
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung (auch) nach
§ 66b Abs. 1 Satz 2 StGB von einem
Wiederaufnahmeverfahren zum Nachteil des Verurteilten (a. A.
wohl Eisenberg, StV 2005, S. 345).
33
In rechtlicher Hinsicht setzt § 66b Abs.
1 Satz 2 voraus, dass dem zunächst entscheidenden Gericht die
Anordnung der Sicherungsverwahrung von vornherein nicht
eingeräumt war und dass sich die Entscheidung auf die Frage
der Sicherungsverwahrung somit überhaupt nicht beziehen
konnte. Jegliche Aussage zur Frage der Sicherungsverwahrung
in einer unter die Vorschrift fallenden Anlassverurteilung
wäre mithin entbehrlich (vgl. § 267 Abs. 6 StPO) und für
die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen. Die Aussage, die
Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung sei
ebenso Bestandteil des rechtskräftigen Urteils wie das
Ausbleiben einer solchen Anordnung (vgl. Waterkamp, StV 2004,
S. 267 ), trifft unter diesen Umständen nicht
zu.
34
Insgesamt dient also die nachträgliche
Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch
in den Fällen des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB entsprechend
dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks
16/1992, S. 6 f.; BTDrucks 16/4740, S. 50) nicht
dazu, frühere Entscheidungen über die (Nicht-) Anordnung der
Sicherungsverwahrung nachträglich zu Lasten des Verurteilten
zu korrigieren. Wenn das Gericht es im Zusammenhang mit der
Anlassverurteilung rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die
Unterbringung in der Sicherungsverwahrung anzuordnen oder
auch bereits das Vorliegen der Voraussetzungen hierfür zu
prüfen, kann dies entsprechend der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zu § 66b Abs. 1 Satz 1 und § 66b
Abs. 2 StGB (vgl. BGHSt 50, 284 ; BGH, Beschluss
vom 19. Oktober 2007 - 3 StR 378/07 -, Rn. 13 ;
Beschluss vom 25. Juli 2006 - 1 StR 274/06 -, NJW 2006,
S. 3154 f.; Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR
306/06 -, Rn. 19 ; Beschluss vom 28. August 2007
- 5 StR 267/07 -, Rn. 13 ) nicht unter
Durchbrechung der - in diesen Fällen die Nichtanordnung der
Sicherungsverwahrung umfassenden - Rechtskraft des Urteils
nachgeholt werden.
35
bb) Jenseits der Frage der
Rechtskraftdurchbrechung ließe sich argumentieren, dass eine
Rückbewirkung von Rechtsfolgen im verfassungsrechtlichen
Sinne auch dann vorläge, wenn die nachträgliche Anordnung der
Sicherungsverwahrung auch nach Beendigung der
Strafvollstreckung unbegrenzt zulässig wäre (vgl. zu diesem
Anknüpfungspunkt Baier, JURA 2004, S. 552 ;
Ullenbruch, NStZ 2007, S. 62 ). Letzteres ist
jedoch nicht der Fall. Tatsachen, die erst nach Beendigung
des Vollzugs der gegen den Verurteilten verhängten
Freiheitsstrafe bekannt werden, können auch nach § 66b
Abs. 1 Satz 2 StGB bei der Entscheidung über die
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht
berücksichtigt werden. Zudem kommt die Verhängung
nachträglicher Sicherungsverwahrung nach § 275a StPO in
der Auslegung des Bundesgerichtshofs nur dann in Betracht,
wenn der Antrag der Staatsanwaltschaft vor der Haftentlassung
gestellt und dem Verurteilten vor dem Ende des Strafvollzugs
mitgeteilt wurde, dass die Staatsanwaltschaft prüft, ob die
nachträgliche Anordnung der Maßregel in Betracht kommt (BGHSt
50, 180 <182, 184 f.>). Jedenfalls unter diesen
Umständen knüpft die nachträgliche Anordnung der
Sicherungsverwahrung nicht an einen auch im rechtlichen Sinne
endgültig abgeschlossenen Lebenssachverhalt an.
36
c) Mit der Neuregelung des § 66b Abs. 1
Satz 2 StGB verfolgte der Gesetzgeber das im überragenden
Gemeinwohlinteresse liegende Ziel der Vervollständigung eines
effektiven Schutzes der Allgemeinheit vor einzelnen
hochgefährlichen Straftätern, von denen weitere erhebliche
Straftaten zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch
oder körperlich schwer geschädigt werden (vgl. BVerfGE 109,
190 ). Die vom Gesetzgeber im Rahmen seiner
Einschätzungsprärogative getroffene Wertung, die
Vertrauensschutzbelange der von der Neuregelung betroffenen
Verurteilten müssten hinter dieses Gemeinwohlinteresse
zurücktreten, ist unter verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten nicht zu beanstanden; insoweit gilt im
Ergebnis nichts anderes als für die unter a) genannten
Vorschriften, die bereits Gegenstand der
verfassungsrechtlichen Überprüfung waren.
37
Zwar ist zu berücksichtigen, dass ein
Vertrauenstatbestand im Hinblick auf den Ausschluss der
Sicherungsverwahrung insbesondere für vor dem 1. August 1995
im Beitrittsgebiet begangene Taten durch den Gesetzgeber
nicht nur - mit dem Einigungsvertrag - einmal geschaffen,
sondern immer wieder bestätigt worden ist, bis er mit
Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen
Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1838) am
29. Juli 2004 - aber auch hier nur mit Wirkung für noch nicht
abgeurteilte Taten - beseitigt wurde (vgl. dazu die
Ausführungen von Ullenbruch im Wortprotokoll der öffentlichen
Anhörung durch den Rechtsausschuss am 19. März 2007, im
Internet auffindbar über
www.bundestag.de/ausschuesse/a06/anhoerungen/index.html,
S. 15). Auch wenn die nachträgliche Anordnung der
Sicherungsverwahrung - wie dargelegt - die Rechtskraft der
Anlassverurteilung nicht im eigentlichen Sinne durchbricht,
wird der Bestand rechtskräftiger Urteile doch „tangiert“ (so
BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2007 - 3 StR 378/07 -,
Rn. 13 zur Anordnung der Sicherungsverwahrung
nach § 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB. Somit lässt sich
durchaus von schutzwürdigem Vertrauen der höchsten Stufe
sprechen (so Peglau NJW 2008, S. 1634 ). Bei
der gebotenen Begrenzung auf Extremfälle, das heißt,
Verurteilte von höchstem Gefährdungspotenzial, begegnet es
dennoch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken, wenn der Gesetzgeber von einem Überwiegen der
Allgemeinwohlbelange ausgeht (so auch BGH, Beschluss vom 15.
April 2008 - 5 StR 431/07 -, Rn. 18 ; Peglau NJW
2008, S. 1634 ). Dass Tatsachen, die aus
rechtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnten,
nunmehr gleich gestellt werden mit solchen, die zum Zeitpunkt
der Anlassverurteilung nicht erkennbar waren, ist in der
Senatsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits
angelegt (vgl. BGH a.a.O. unter Verweis auf BVerfGE 109, 190
).
38
3. Die Neuregelung greift zwar in das
Freiheitsgrundrecht ein, genügt aber insbesondere den
Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und
verletzt Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG daher nicht.
39
Als Mittel zum Schutz von Leben,
Unversehrtheit und Freiheit der Bürger kann der Gesetzgeber
unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Grenzen demjenigen
die Freiheit entziehen, von dem ein Angriff auf diese
Schutzgüter zu erwarten ist (vgl. BVerfGE 109, 190
). Begrenzt wird der Handlungsspielraum des
Gesetzgebers namentlich durch das Verbot der
Einzelfallgesetzgebung (Art. 19 Abs. 1 GG) und durch den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dass es sich bei der hier
zu beurteilenden Neuregelung um ein unzulässiges
Einzelfallgesetz handeln könnte, ist nicht ersichtlich und
erschließt sich auch nach dem Vortrag des Beschwerdeführers
nicht. Im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
kann die enge Begrenzung des Anwendungsbereichs des
§ 66b Abs. 1 Satz 1, 2 StGB gewährleisten, dass die
Maßnahme der nachträglichen Anordnung der
Sicherungsverwahrung auch weiterhin nur in besonderen
Ausnahmefällen in Betracht kommt und auf einige wenige
Verurteilte beschränkt bleibt und somit als verhältnismäßige
Regelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl.
BVerfGK 9, 108 ; siehe auch BGH, Beschluss vom 19.
Oktober 2007 - 3 StR 378/07 -, Rn. 13 ).
40
a) Auch in den Fällen des § 66b Abs. 1
Satz 2 StGB kann die Sicherungsverwahrung nur angeordnet
werden, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 66b
Abs. 1 StGB - mit Ausnahme der „neuen Tatsachen“ - erfüllt
sind. Es ist also die Feststellung eines Hanges der
Verurteilten zu erheblichen Straftaten gemäß § 66 Abs. 1
Nr. 3 StGB Voraussetzung (vgl. dazu BVerfGK 9, 108
m.w.N.).
41
b) Die nachträgliche Anordnung der
Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB setzt
voraus, dass der Verurteilte nach Überzeugung des Gerichts
künftig mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten
begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich
schwer geschädigt werden. Das trägt den
verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung, wonach die
nachträgliche Sicherungsverwahrung nur als letztes Mittel in
den seltenen Fällen gerechtfertigt ist, in denen die Gerichte
auf der Grundlage der gebotenen Gesamtwürdigung mit
hinreichender Gewissheit zu dem Ergebnis kommen, dass von dem
Betroffenen eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für das
Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit der
Person oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer ausgeht.
Keinesfalls genügt es insofern, wenn lediglich nicht
ausgeschlossen werden kann, dass der Untergebrachte in
Freiheit weitere rechtswidrige Taten begeht. Auch eine bloß
abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte
Prognoseentscheidung reicht nicht aus. Vielmehr bedarf es
unter Ausschöpfung der Prognosemöglichkeiten einer positiven
Entscheidung über die Gefährlichkeit des Betroffenen, um die
Freiheitsentziehung zu rechtfertigen (BVerfGE 109, 190
). Durch den Aspekt ihrer Gegenwärtigkeit hebt
sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer
allgemeinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab (BVerfGK 9, 108
). Erwägungen zur statistischen
Rückfallwahrscheinlichkeit dürfen danach zwar ergänzend
herangezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2008 -
5 StR 431/07 -, Rn. 12 ), genügen demnach aber
für sich genommen nicht, zumal dann nicht, wenn sie nicht den
Gesichtspunkt der Rückfallgeschwindigkeit in den Blick nehmen
(vgl. BVerfGK 9, 108 ). Es reicht
verfassungsrechtlich auch nicht aus, eine hohe
Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 66b StGB bereits dann
anzunehmen, wenn (nur) überwiegende Umstände auf eine
künftige Delinquenz des Betroffenen hindeuten (BVerfGK 9, 108
); erst recht würde es dem hohen Wert des
Freiheitsgrundrechts widersprechen, wenn die Gerichte die
nachträgliche Sicherheitsverwahrung bereits dann anordnen
könnten, wenn lediglich die Ungefährlichkeit des Betroffenen
nicht positiv feststeht (vgl. BVerfGE 109, 133
).
42
c) Schließlich haben die Strafgerichte bei der
Anwendung der Norm im Blick zu behalten, dass der
verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit es
gebieten kann, über die gesetzlichen Beschränkungen des
Anwendungsbereichs der Norm hinaus auf die mit erheblichen
Eingriffen in die Freiheitsrechte des Betroffenen verbundene
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu
verzichten, wenn mildere Mittel zur Erreichung des mit diesem
Instrument verfolgten Zwecks zur Verfügung stehen oder eine
Gesamtabwägung im Einzelfall ein Überwiegen der
Freiheitsrechte des Betroffenen gegenüber den schutzwürdigen
Allgemeininteressen ergibt. Als mildere Mittel kommen
namentlich die im Beschluss vom 23. August 2006 genannten
rechtlichen Instrumente in Betracht (vgl. BVerfGK 9, 108
); den Gesichtspunkt der präventiven Maßnahmen auf
polizeirechtlicher Grundlage hat der Freistaat Sachsen mit
dem Sexualtäterüberwachungssystem ISIS auch aufgegriffen.
43
4. Dass die Vorschrift des § 66b Abs. 1
Satz 2 StGB, nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen
ausgelegt, zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung
der von ihr Betroffenen führen würde, ist nicht
ersichtlich.
44
Die Auslegung und Anwendung des § 275a
Abs. 5 StPO in Verbindung mit § 66 Abs. 1 StGB
in den angegriffenen Entscheidungen genügen diesen
Anforderungen nicht. Die Auffassung des Landgerichts Leipzig,
es bestünden dringende Gründe für die Annahme, dass die
nachträgliche Sicherungsverwahrung des Beschwerdeführers
angeordnet werde, verkennt die hier zu beachtenden
Anforderungen des Freiheitsgrundrechts in Verbindung mit dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Unterbringungsbefehl
des Landgerichts verletzt daher das Grundrecht des
Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Der
Beschluss des Oberlandesgerichts vom 10. April 2008 setzt
diese Grundrechtsverletzung fort.
45
1. Auf der Grundlage der Feststellungen des
Landgerichts im Unterbringungsbefehl und im - ergänzend
heranzuziehenden - Urteil vom 21. Februar 2008 lässt sich
zunächst die Gegenwärtigkeit der vom Beschwerdeführer
ausgehenden Gefahr, wie sie von Verfassungs wegen zu fordern
ist, nicht bejahen.
46
Das Merkmal der Gegenwärtigkeit besagt zwar
nicht, dass die Begehung neuer erheblicher Straftaten durch
den Verurteilten unmittelbar bevorstehen müsste, um die
Sicherungsverwahrung zu rechtfertigen. Von daher hat das
Oberlandesgericht zu Recht ausgeführt, dass die bisherigen
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht auf eine
nach starren zeitlichen Kriterien zu bemessende
Rückfallfrequenz im Sinne einer umgehend zu erwartenden neuen
Tat abstellen (Beschluss vom 10. April 2008, S. 2). Dennoch
spielt die prognostizierte Rückfallgeschwindigkeit bei der
Feststellung einer gegenwärtigen Gefahr und ihrer Abgrenzung
von einer lediglich zukünftigen Gefährlichkeit eine
bedeutende Rolle (vgl. oben I.3.b)). Ein nur „mittel- oder
langfristig“ bestehendes Risiko, wie vom Landgericht
festgestellt, genügt hier nicht. Das Landgericht hat seine
zeitliche Einschätzung auch nicht hinreichend näher
konkretisiert; Anhaltspunkte lassen sich allenfalls daraus
entnehmen, dass das Urteil als einen unter mehreren
rückfallbegrenzenden Faktoren die im Juni 2007 für die Dauer
von fünf Jahren angeordnete Führungsaufsicht nennt (Urteil S.
9, 18). Schließlich lassen die im Urteil enthaltenen
Feststellungen zur gegenwärtigen rückfallprophylaktischen
Wirkung der Herzerkrankung des Beschwerdeführers und des
positiv nachwirkenden Eindrucks der Freiheitsentziehung die
Gegenwärtigkeit der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr
fraglich erscheinen, wie auch der Bundesgerichtshof
hervorgehoben hat.
47
2. Ferner fehlt es an einer tragfähigen
Grundlage für den vom Landgericht gezogenen Schluss, dass der
Beschwerdeführer mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche
Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder
körperlich schwer geschädigt werden. Das Landgericht
wiederholt hier lediglich den Gesetzeswortlaut, ohne seine
Auffassung ausreichend zu belegen. Insbesondere die im
Unterbringungsbefehl und im Urteil wiedergegebenen Äußerungen
der Sachverständigen tragen den Schluss des Landgerichts
nicht (so auch - im Hinblick auf das Urteil vom 21. Februar
2008 - die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs).
48
Das Landgericht schließt sich der Prognose der
Sachverständigen an, nach denen der Beschwerdeführer wieder
„sexuelle Übergriffe“ begehen werde. Diese Prognose ist für
sich genommen (zur zeitlichen Eingrenzung siehe oben) auch
nachvollziehbar unter Bezugnahme auf die Ausführungen der
Sachverständigen in der Hauptverhandlung begründet
(Unterbringungsbefehl S. 3; Urteil S. 22 ff.) und lässt
sich ohne weiteres im Sinne der vom Gesetz geforderten hohen
Wahrscheinlichkeit verstehen. „Sexuelle Übergriffe“ sind aber
nicht notwendig erhebliche Straftaten, durch welche die Opfer
seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Vielmehr
versteht darunter auch das Landgericht eine große Bandbreite
von Handlungen, die - so die Charakterisierung der bisherigen
Delinquenz des Beschwerdeführers - „von Exhibieren und kurzem
Anfassen von Frauen am bedeckten Geschlechtsteil oder sonst
am Körper, derweil er mit dem Fahrrad an ihnen vorbeifährt,
bis hin zur Vergewaltigung weiblicher Kinder unter Bedrohung
mit einer Waffe“ (Urteil S. 4) reichen beziehungsweise von
eher lästigen als gefährlichen Berührungen oder
Exhibitionismus bis zu erheblichen gewaltsamen Übergriffen
mit Penetration des Opfers (Urteil S. 23 f.). Es liegt
auf der Hand, dass es in einer solchen Konstellation
erforderlich ist, spezifisch zur Wahrscheinlichkeit gerade
der gesetzlich einzig bedeutsamen schweren Delikte Stellung
zu nehmen. Insofern lässt sich dem Urteil und dem
Unterbringungsbefehl jedoch nur entnehmen, dass diese „nicht
auszuschließen“ seien. Dass ein derart geringer
Wahrscheinlichkeitsgrad nicht genügt, hat das
Bundesverfassungsgericht bereits ausdrücklich ausgesprochen
und unterliegt angesichts des verfassungsrechtlich
notwendigen Ausnahmecharakters der nachträglichen
Sicherungsverwahrung auch keinen Zweifeln. „Dringende Gründe“
dafür, dass gegen den Beschwerdeführer die
Sicherungsverwahrung verhängt werden wird, sind danach
derzeit nicht erkennbar.
49
Die Entscheidung zum Auslagenersatz beruht auf
§ 34a Abs. 2 BVerfGG. Damit erledigt sich zugleich der
Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren
der Verfassungsbeschwerde (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger,
BVerfGG, 2. Aufl., 2005, § 34a Rn. 70) und auf
Beiordnung des von ihm beauftragten Rechtsanwalts.