BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 836/04 -
des Herrn Prof. Dr. P ...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93c in Verbindung mit §§ 93a,
93b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
24. Februar 2006 einstimmig beschlossen:
1
Die Verfassungsbeschwerde stellt die Frage
nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Auslegung und
Anwendung des § 26 a StPO, der es dem wegen
Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter in den dort
genannten Fällen gestattet, selbst an der Entscheidung über
ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mitzuwirken.
2
1. Das Landgericht hat den Beschwerdeführer
wegen sexuellen Missbrauchs von Kranken in Einrichtungen in
vier Fällen (§ 174 a Abs. 2 StGB) zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn in
einem weiteren Fall freigesprochen. Es hat gegen den
Angeklagten ein Berufsverbot für den medizinischen Bereich,
soweit es um weibliche Patienten geht, für die Dauer von drei
Jahren verhängt und ihn verurteilt, an eine Nebenklägerin ein
Schmerzensgeld in Höhe von 5.000 Euro zuzüglich Zinsen zu
zahlen. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt:
3
Der Angeklagte war seit 1985 an einer
neurologischen Universitätsklinik tätig, seit 1995 ist er
dort als Oberarzt und außerplanmäßiger Professor angestellt.
Von Ende 1999 bis April 2000 nahm er an vier Patientinnen im
Rahmen von neurologischen Untersuchungen und von Therapien
sexuelle Handlungen vor, insbesondere täuschte er
Untersuchungshandlungen an den Brüsten und im Genitalbereich
vor, die zum Teil mit einer Stimmgabel, zum Teil mit den
Fingern durchgeführt wurden; einer Patientin griff er bei
einer Therapiesitzung in die Schamhaare. Der Verurteilung
liegen Taten an drei Patientinnen zugrunde, die stationär in
der neurologischen Universitätsklinik aufgenommen waren;
hinsichtlich bei einer ambulanten Untersuchung an einer
weiteren Patientin vorgenommener sexueller Handlungen ist der
Angeklagte aus Rechtsgründen freigesprochen worden.
4
2. Der Bundesgerichtshof hat die Revision des
Beschwerdeführers auf den Antrag des Generalbundesanwalts und
die Gegenerklärung des Beschwerdeführers als offensichtlich
unbegründet verworfen (NStZ 2004, S. 630 f.). Die
hiergegen erhobene Gegenvorstellung verbunden mit einem
Antrag nach § 33 a StPO hat der Bundesgerichtshof
zurückgewiesen.
5
3. Der Beschwerdeführer hatte beantragt, im
Wege der einstweiligen Anordnung die Vollstreckung der
Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts bis zur
Entscheidung über die Hauptsache auszusetzen. Die 3. Kammer
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat unter
dem 9. Juli 2004 erstmals eine einstweilige Anordnung
erlassen (StraFo 2005, S. 109 f.), die am 22.
Dezember 2004 sowie am 10. Mai 2005 wiederholt wurde. Die
nunmehr zuständige 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts hat die einstweilige Anordnung
unter dem 20. Oktober 2005 nochmals wiederholt.
6
In der mehrere Monate dauernden
Hauptverhandlung lehnte der Beschwerdeführer Mitglieder der
Strafkammer in vier Fällen wegen Besorgnis der Befangenheit
ab. Dem lagen jeweils folgendes Geschehen und folgende
anschließende Behandlung durch das Landgericht, die Revision
und den Bundesgerichtshof zugrunde:
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1. Ablehnungsgesuch vom 24. September 2002
8
Der Beschwerdeführer lehnte am ersten
Hauptverhandlungstag vor seiner Einlassung zur Sache die
Berufsrichter der erkennenden Strafkammer wegen Besorgnis der
Befangenheit ab, weil sie die Anklageschrift unverändert
zugelassen hätten, obwohl die Anklagevorwürfe vom
Ermittlungsergebnis teilweise nicht gedeckt gewesen seien.
Das Landgericht hat das Ablehnungsbegehren durch Beschluss
gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
zurückgewiesen, weil die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss
keine Befangenheit begründe. Der Beschwerdeführer hat zur
Begründung seiner Revision vorgetragen, sein Ablehnungsgesuch
sei – wie auch die späteren – vom Landgericht willkürlich als
unzulässig zurückgewiesen worden. Die willkürliche Anwendung
des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verletze ihn in seinem
Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf
Entscheidung über sein Gesuch durch den gesetzlichen Richter.
Das Revisionsgericht dürfe in diesem Fall nicht nach
Beschwerdegrundsätzen sachlich selbst entscheiden, sondern
müsse das Urteil aufheben.
9
Der Generalbundesanwalt hat das
Revisionsvorbringen – auch bezüglich aller weiteren Rügen des
Beschwerdeführers im Hinblick auf § 338 Nr. 3 StPO
- nach Beschwerdegrundsätzen geprüft und keine Anhaltspunkte
für eine Begründetheit der Rügen erblickt. Der
Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Rüge entspreche nicht
den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und
sei daher nicht zulässig erhoben. Der Umstand, dass die
Behandlung des Ablehnungsantrags nach § 26 a Abs. 1
Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO im vorliegenden Fall bedenklich
erscheine, ändere an der umfassenden Vortragspflicht nichts.
Nach ständiger Rechtsprechung müsse der Beschwerdeführer, der
eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen wolle,
die den Mangel enthaltenden Tatsachen so vollständig und
genau angeben, dass das Revisionsgericht aufgrund der
Begründungsschrift prüfen könne, ob ein Verfahrensfehler
vorliege, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden.
Diesem Erfordernis werde der Sachvortrag nicht gerecht, weil
der Beschwerdeführer in seiner Revisionsbegründung nicht den
vollständigen Inhalt der Zeugenaussagen mitgeteilt habe, aus
denen sich ergeben soll, dass die Anklageschrift vom
Ermittlungsergebnis nicht gedeckt sei, sondern nur einzelne
zusammenhanglose Zitate; die Berechtigung seiner Rüge
insoweit könne aber nicht ohne Kenntnis des gesamten
Aussageinhalts beurteilt werden. In seiner Gegenvorstellung
hat der Beschwerdeführer neben der Vertiefung seines Vortrags
zu § 26 a StPO gerügt, der Bundesgerichtshof
überspanne die Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2
Satz 2 StPO im Hinblick auf Negativtatsachen.
10
2. Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003
11
In der Hauptverhandlung am 15. Januar 2003
lehnte der Beschwerdeführer die erkennenden Berufsrichter und
die Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab, nachdem der
Vorsitzende einen Sachverständigen über den Inhalt der
Aussagen der Zeuginnen W. und H. informiert hatte. Der
Bericht habe eine verfälschende Wiedergabe der Zeugenaussagen
enthalten und den Eindruck einer endgültigen Bewertung der
Aussageinhalte durch die abgelehnten Richter erweckt.
12
Das Landgericht hat das Ablehnungsbegehren
durch Beschluss gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als
unzulässig zurückgewiesen, weil das Ablehnungsverfahren nicht
dazu bestimmt sei, einen Streit über das bisherige Ergebnis
der Beweisaufnahme auszutragen. Der Bundesgerichtshof hat
ausgeführt, die Revisionsrüge sei schon deshalb unbegründet,
weil das Landgericht den Befangenheitsantrag zu Recht nach
§ 26 a StPO abgelehnt habe. Die Umstände, auf die
der Beschwerdeführer die Ablehnung zu stützen versuche, seien
aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines
Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet; eine solche völlig
ungeeignete Begründung sei rechtlich wie das Fehlen der
Begründung zu behandeln. So verhalte es sich hier. Der Ort,
den entscheidungserheblichen Inhalt der Beweisaufnahme
festzustellen, sei das Urteil. Deshalb könne das, was ein
Zeuge aussage oder wie das Ausgesagte zu verstehen sei, nicht
in derselben Hauptverhandlung zum Beweisgegenstand gemacht
werden. Auch im Revisionsverfahren seien Rügen
ausgeschlossen, die eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme
voraussetzten. Der Grundsatz des § 261 StPO verbiete
ausnahmslos, Aufzeichnungen, die ein Prozessbeteiligter über
die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung
abweichend von den tatrichterlichen Feststellungen gemacht
habe, zu deren Widerlegung im Revisionsverfahren
heranzuziehen. Diese verfahrensrechtliche Situation könne
nicht dadurch umgangen werden, dass der Beschwerdeführer in
der laufenden Hauptverhandlung auf seine abweichende
Wiedergabe und Würdigung von Zeugenaussagen einen
Befangenheitsantrag stütze. Die ureigene Aufgabe des
erkennenden Richters, Zeugenaussagen inhaltlich festzustellen
und zu würdigen, könne nicht mittels eines
Befangenheitsantrags auf andere Richter verlagert werden, die
hierüber nicht ohne eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme
entscheiden könnten. In seiner Gegenvorstellung hat der
Beschwerdeführer sein Vorbringen nochmals erläutert und
vertieft.
13
3. Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003
14
In der Hauptverhandlung vom 28. März 2003
lehnte der Beschwerdeführer alle Mitglieder der erkennenden
Strafkammer ab, weil sie durch Ablehnung eines Beweisantrags
auf erneute Begutachtung zweier Zeuginnen zu erkennen gegeben
hätten, dass sie den Beschwerdeführer in diesen Fällen
bereits verurteilt hätten. Dies sei in der Beurteilung einer
Zeugenaussage als glaubhaft zum Ausdruck gekommen.
15
Das Landgericht wies den Ablehnungsantrag
gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig
zurück, weil die Begründung des Antrags aus zwingenden
rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines
Ablehnungsgesuches völlig ungeeignet sei. Hierauf stützte der
Beschwerdeführer einen weiteren Befangenheitsantrag, der von
der erkennenden Kammer aus denselben Gründen als unzulässig
verworfen wurde. Das Ablehnungsrecht diene nicht dazu,
unterschiedliche Auffassungen über rechtliche Fragen im
Ablehnungsverfahren zu klären. Die Rüge, die erkennende
Strafkammer habe die beiden Befangenheitsanträge nicht als
unzulässig verwerfen dürfen, ist nach Ansicht des
Bundesgerichtshofs unbegründet. Die Strafkammer habe den
Beweisantrag des Angeklagten sachgemäß beschieden. Die
Ablehnung des Beweisantrags habe für einen vernünftigen
Angeklagten keinen Anlass geboten, die erkennenden Richter
wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Mit seinen
wiederholten Befangenheitsanträgen sei es dem
Beschwerdeführer offenbar nicht tatsächlich um die
Befangenheit der Richter, sondern nur darum gegangen, das
Verfahren zu verschleppen. Die Strafkammer habe den Antrag
daher nach § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig
verwerfen können. Auch die Zurückweisung des zweiten
Ablehnungsantrags durch die erkennende Strafkammer sei
deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Übrigen seien
die Ablehnungsgesuche auch in der Sache nicht begründet. Das
habe der Senat nach Beschwerdegrundsätzen nachzuprüfen. Diese
Prüfung ergebe, dass der Beschwerdeführer bei verständiger
Würdigung des Sachverhalts keinen Grund gehabt habe, an der
Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der Richter zu
zweifeln. Auch bezüglich dieser Rüge hat der Beschwerdeführer
sein Vorbringen in der Gegenvorstellung nochmals erläutert
und vertieft.
16
4. Der Beschwerdeführer hatte hilfsweise
beantragt, die Entscheidung über seine Revision bis zur
Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts
in dem Verfahren 2 BvR 625/01 auszusetzen, in welchem sich
der dortige, vom selben Verfahrensbevollmächtigten vertretene
Beschwerdeführer gegen die Befugnis des Revisionsgerichts zur
Sachentscheidung bei rechtswidriger Verwerfung eines
Ablehnungsgesuchs als unzulässig gemäß § 26 a Abs.
1 Nr. 2 StPO wandte (abgeschlossen durch Beschluss der 3.
Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
2. Juni 2005, NJW 2005, S. 3410 ff.). Der
Bundesgerichtshof hielt seine bisherige ständige
Rechtsprechung zu dieser Frage für verfassungsgemäß; zu einer
Aussetzung des Verfahrens habe daher keine Veranlassung
bestanden.
17
1. In seiner Gegenvorstellung zur Entscheidung
des Bundesgerichtshofs hat der Beschwerdeführer erstmals
einen Verstoß gegen die Vorlagepflicht des § 132 Abs. 2,
Abs. 3 GVG als Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen
Richters gerügt.
18
2. Zudem hat er mit der Gehörsrüge
(§ 33 a StPO) geltend gemacht, der
Bundesgerichtshof habe eine von ihm nachträglich erhobene
Darstellungsrüge übergangen und somit sein rechtliches Gehör
verletzt.
19
1. Die fristgerecht eingelegte
Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die vier
Verwerfungsbeschlüsse des Landgerichts nach § 26 a
Abs. 1 Nr. 2 StPO, das Urteil des Landgerichts und den
Beschluss des Bundesgerichtshofs. Der Beschwerdeführer rügt
eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 3 GG,
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 103 Abs. 1
GG.
20
a) Die Strafkammer habe die Ablehnungsgesuche
willkürlich als unzulässig behandelt und so den
Beschwerdeführer seinem gesetzlichen Richter, der über die
Begründetheit des zulässigen Gesuchs hätte entscheiden
müssen, entzogen. Der Bundesgerichtshof sei von Verfassungs
wegen gehindert, über das Ablehnungsgesuch nach
Beschwerdegrundsätzen zu entscheiden, wenn das Tatgericht die
Zulässigkeit eines solchen Gesuchs zu Unrecht verneint habe.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Einzelnen
aus:
21
aa) Ablehnungsgesuch vom 24. September
2002
22
(1) Die Richter seien von der ständigen
Rechtsprechung ausgegangen, nach der dem Fehlen der
Begründung eines Ablehnungsgesuchs im Sinne des
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO der Fall gleichzustellen
sei, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen
zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet
sei. Durch die Gleichstellung mit dem vorliegenden Fall
dränge sich die Vermutung auf, die abgelehnten Richter hätten
durch die "Wahl" der Verwerfung des Gesuchs als unzulässig
vermeiden wollen, dass über die ihnen vorgehaltenen
Rechtsfehler und die hieraus abgeleitete Besorgnis der
Befangenheit andere als sie selbst entscheiden. Der Beschluss
"beantworte" das Ablehnungsgesuch nicht. Die Berufsrichter
der Strafkammer hätten im Zwischenverfahren ihre
Prüfungsaufgabe nicht erfüllt. Nicht die Beteiligung am
Eröffnungsbeschluss als solche, sondern der Umfang der
Anklage, deren Vorwürfe zum Teil nicht durch das
Ermittlungsergebnis gedeckt gewesen seien, habe der
Beschwerdeführer beanstandet. Die Kammer habe das von ihr
gewünschte Ergebnis erzielt, indem sie das Ablehnungsgesuch
auf eine ihrer Entscheidung angepasste Trivialität – nämlich
die Untauglichkeit der Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss als
Ablehnungsgrund - reduziert habe. Auf die Vorwürfe
gegenüber den abgelehnten Richtern gehe der Beschluss mit
keinem Wort ein. Damit rechtfertige sich die Beurteilung,
diese hätten sich dem Gesuch inhaltlich verschlossen. Sie
hätten bei der Zuständigkeitsbestimmung willkürlich
gehandelt, indem sie sich das Recht angemaßt hätten, über
ihre eigene Befangenheit selbst zu entscheiden. Dies begründe
auch in subjektiver Hinsicht willkürliches Handeln, denn wo
keine sachlichen Gründe vorhanden seien, bestimme nicht die
Sache, sondern der bloße Wille – eben Willkür – die
Entscheidung.
23
(2) Soweit der Bundesgerichtshof diese Rüge
als unzulässig behandelt habe, überspanne er unter Verkennung
der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG die
Anforderungen an den Vortrag von Negativtatsachen im
Zusammenhang mit § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dies führe zu
dem paradoxen Ergebnis, dass der Beschwerdeführer den
gesamten Inhalt des Ermittlungsverfahrens bis zum Erlass des
Eröffnungsbeschlusses in seine Revision hätte einstellen
müssen, was die Rüge gleichfalls unzulässig hätte werden
lassen.
24
bb) Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003
25
Dem Ablehnungsgesuch habe eine vom
Beschwerdeführer vermutete Beweisantizipation des
Vorsitzenden zugrunde gelegen. Aus Sicht des
Beschwerdeführers sei von Bedeutung gewesen, ob eine
Nebenklägerin und Zeugin gegenüber der sie betreuenden
Neurologin etwas berichtet habe, was sich von ihren
Bekundungen in der Hauptverhandlung unterschied. Der
Vorsitzende habe in seinem Bericht an den mit der
aussagepsychologischen Begutachtung der Zeugin beauftragten
Sachverständigen zusammenfassend ausgeführt, "beim jetzigen
Stand des Verfahrens" gehe die Kammer nicht davon aus, dass
die Zeugin der Neurologin etwas Abweichendes gesagt habe.
Dieser verfälschenden Beschränkung des Gutachtenauftrags habe
der Beschwerdeführer die Besorgnis entnommen, die Kammer,
deren Einstellung der Bericht des Vorsitzenden repräsentiere,
sei nicht mehr bereit und in der Lage, die Ergebnisse der
Hauptverhandlung unbefangen zur Kenntnis zu nehmen. Sie könne
das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht mehr ohne das
insgeheime Ziel würdigen, den die Vorwürfe bestreitenden
Beschwerdeführer zu verurteilen. Die Beschlussbegründung
verhalte sich hierzu inhaltlich nicht, sondern ziehe sich auf
die formale Entgegnung zurück, das Ablehnungsverfahren sei
nicht dazu bestimmt, einen Streit über das bisherige Ergebnis
der Beweisaufnahme auszutragen. Tatsächlich hätten gar keine
Divergenzen zwischen der Strafkammer und der Verteidigung
über das Ergebnis der Beweisaufnahme zum damaligen Zeitpunkt
bestanden. Der Beschwerdeführer habe vielmehr beanstandet,
dass dem Sachverständigen nicht erlaubt werden sollte, die
Alternative einer abweichenden Bekundung der Zeugin gegenüber
der Neurologin in seiner Stellungnahme zu berücksichtigen.
Die Strafkammer habe beabsichtigt, den Sachverständigen zur
Festschreibung einer endgültigen Bewertung der Zeugenaussage
zu instrumentalisieren. Angesichts der auch in dem Bericht
des Vorsitzenden zu Tage tretenden Divergenzen erscheine die
Beschlussbegründung ihrem sachlichen Gehalt nach als reine
Scheinbegründung. Sie sei nicht auf das Ablehnungsgesuch des
Beschwerdeführers und dessen Vorbringen bezogen. Soweit
darauf hingewiesen werde, der Verteidigung sei es unbenommen,
dem Sachverständigen anderweitige Vorgaben zu machen, gelte
nichts anderes. Die Festlegung der Kammer erstrecke sich
nämlich auch auf das Ergebnis einer Begutachtung, die an eine
Hypothese der Vereidigung anknüpfe: Was die Kammer nicht
hören wolle, wolle sie erst recht nicht hören, wenn Anlass
für diese Ausführungen die Verteidigung sei. Bei der
Verwerfung des Ablehnungsgesuchs habe sich die Kammer
willkürlich verhalten. Die Aussage der Zeugin sollte im
Hinblick auf ihre Konstanz über eine Beschränkung des
Gutachtenauftrags "passend gemacht" werden, weshalb die
Kammer die begründete Besorgnis der Befangenheit auch nicht
zur Beurteilung der gesetzlichen Richter gestellt sehen
wollte.
26
cc) Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003
27
(1) Mit der im Rahmen des Beschlusses gemäß
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gegebenen Begründung, die
vom Angeklagten gerügte vorläufige Beweisantizipation – hier:
die Glaubhaftigkeit der wesentlichen Bekundungen einer Zeugin
- sei im Rahmen einer Entscheidung nach § 244 Abs. 4
Satz 2 StPO ausdrücklich vorgesehen, gehe die Kammer gezielt
am Vorbringen des Beschwerdeführers vorbei und reduziere es
auf die Trivialität, er gebe sich nicht mit dem Inhalt einer
Zwischenentscheidung zufrieden. Nach § 244 Abs. 4 Satz 2
StPO könne indes nur der Beweis des Gegenteils der Tatsache
vorweggenommen werden, die durch das beantragte
Sachverständigengutachten bewiesen werden kann. Die
Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen gehöre
hingegen zur Beweiswürdigung und sei Bestandteil der
Urteilsfindung. Die abgelehnten Richter hätten damit ihre
eigene abschließende Beurteilung der Glaubhaftigkeit der
Zeugenaussagen an die Stelle der lediglich notwendigen
Feststellung gesetzt, die Anknüpfungstatsachen für die
Glaubhaftigkeit seien erwiesen. Weil die Zeugenaussage und
die Einlassung des Beschwerdeführers einander widersprochen
hätten, habe er sich als bereits von der Kammer verurteilt
ansehen müssen. Diese Erwägung werde im Verwerfungsbeschluss
als von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ausdrücklich vorgesehen
beurteilt. Dies könne – abstrakt betrachtet - die
Verwerfungsentscheidung tragen, aber nicht ihre Begründung im
Rahmen von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Die
Willkürlichkeit der Entscheidung entspreche der
Willkürlichkeit der "Wahl" des Ablehnungsverfahrens nach
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO.
28
(2) Auch die Ausführungen in dem Beschluss
über das an die Ablehnung des ersten Ablehnungsgesuchs vom
28. März 2003 anknüpfende weitere Ablehnungsgesuch gingen
gezielt am Vorbringen des Beschwerdeführers vorbei. Er habe
an keiner Stelle die Klärung von Rechtsfragen des
Ablehnungsverfahrens verlangt, sondern vielmehr die
willkürliche Behandlung eines zuvor gestellten
Ablehnungsgesuchs als Grund für seine Besorgnis der
Befangenheit der abgelehnten Richter angegeben. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne die Mitwirkung
eines abgelehnten Richters an einer Entscheidung über seine
eigene angebliche Befangenheit einen Ablehnungsgrund
darstellen. Selbst wenn man der Kammer darin folge, dass das
Ablehnungsverfahren nicht der Klärung von Fragen aus dem
Bereich des Beweisantragsrechts diene, könne der
Beschwerdeführer jedenfalls kein Interesse daran haben, dass
diese Verfahrensfrage gerade durch die abgelehnten Richter
geklärt werde.
29
dd) Zusammenfassend führt der Beschwerdeführer
aus, das Vorgehen der Kammer, die Verwerfungsentscheidungen
jeweils nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu treffen,
erfasse in keinem der Fälle den Gehalt seiner
Ablehnungsbegründungen. Die Willkürlichkeit der
Entscheidungen werde durch das gleichartige Vorgehen in vier
sachlich unterschiedlich gelagerten Fällen belegt. Eine
fehlerhafte Subsumtion lasse sich aber nur dann
identifizieren, wenn die Entscheidung eine solche
Begründungstiefe aufweise, dass die Erwägungen der Richter
nachvollzogen werden können. Daran fehle es. Die Kammer habe
an die Stelle der argumentativen Auseinandersetzung den
bloßen Willen zur Entscheidung im Verfahren nach
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gesetzt und diese
Vorschrift zu Unrecht auf die Ablehnungsgesuche
angewendet.
30
ee) Der Verstoß gegen den Grundsatz des
gesetzlichen Richters habe in dem Urteil des Landgerichts
fortgewirkt. Es sei nicht auszuschließen, dass bei richtiger
Behandlung der Ablehnungsgesuche nach § 27 StPO die
sodann zur Entscheidung über die Sache berufene Kammer den
Beschwerdeführer freigesprochen hätte.
31
ff) Auch die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs verstoße gegen Art. 3 GG und
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Entziehung des
gesetzlichen Richters könne über die Anwendung der
Beschwerdegrundsätze durch eine den Fehler vermeintlich
korrigierende Sachentscheidung des Revisionsgerichts nicht
geheilt werden. Die Gefahr eines Missbrauchs der
Verwerfungsbefugnis nach § 26 a StPO sei in der
Bestimmung bei der Heilungsmöglichkeit über die Anwendung der
Beschwerdegrundsätze regelrecht angelegt. Der Austausch der
Begründung (Verschleppungsabsicht i.S.d. § 26 a
Abs. 1 Nr. 3 StPO) hinsichtlich des Ablehnungsgesuchs vom 28.
März 2003 in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei
willkürlich.
32
b) Soweit der Beschwerdeführer wegen einer
Straftat nach § 174 a StGB verurteilt wurde, rügt
er, der 2. Strafsenat sei hinsichtlich der Bestimmung des
Merkmals der sexualbezogenen Handlung (§ 184 c Nr.
1 StGB a.F. = § 184 f. Nr. 1 StGB i.d.F. ab 1.
April 2004) von der Rechtsprechung des 1., 3. und 5. Senats
des Bundesgerichtshofs abgewichen. Er hätte daher ein
Anfrageverfahren nach § 132 GVG durchführen bzw. die
Sache dem Großen Senat für Strafsachen vorlegen müssen. Der
Beschwerdeführer sei somit unter Verstoß gegen Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG seinem gesetzlichen Richter entzogen
worden.
33
c) Schließlich rügt der Beschwerdeführer einen
Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil der
Bundesgerichtshof im Verwerfungsbeschluss auf eine im Rahmen
der Replik des Beschwerdeführers auf den Verwerfungsantrag
des Generalbundesanwalts erhobene Darstellungsrüge nicht
eingegangen sei. Aus der Entscheidung sei nicht ersichtlich,
ob sich der Senat mit dem Rügevorbringen auseinandergesetzt
habe, zumal sich auch der Generalbundesanwalt nicht damit
befasst habe.
34
Zu der Verfassungsbeschwerde hatten das
Bundesministerium der Justiz, der Präsident des
Bundesgerichtshofs, der Generalbundesanwalt sowie das
Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen
Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Beschwerdeführer hat auf
die vom Präsidenten des Bundesgerichtshofs und vom
Generalbundesanwalt abgegebenen Stellungnahmen
repliziert.
35
Die Verfassungsbeschwerde wird zur
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in
§ 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist
(§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).
Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für
eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der
Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und zu Art. 103
Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits
entschieden (vgl. zuletzt Beschluss der 3. Kammer des Zweiten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 - 2 BvR
625/01 -, NJW 2005, S. 3410 ff.; Beschluss vom 5. Juli
2005 – 2 BvR 497/03 -, NVwZ 2005, S. 1304 ff.;
jeweils m.w.N. der Senatsrechtsprechung). Die jedenfalls
hinsichtlich des Ablehnungsgesuchs vom 15. Januar 2003 und
der beiden Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 zulässige
Verfassungsbeschwerde ist danach in einem die
Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne
offensichtlich begründet.
36
Mit der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs
vom 15. Januar 2003 und der Ablehnungsgesuche vom 28. März
2003 als unzulässig gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO
hat das Landgericht den Beschwerdeführer im
Ablehnungsverfahren willkürlich seinem gesetzlichen Richter
entzogen und sein rechtliches Gehör verletzt. Der
Bundesgerichtshof hat diese Fehler nicht geheilt, sondern
durch die Verwerfung der darauf bezogenen Revision vertieft
und dabei Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG nicht hinreichend bedacht.
37
1. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen
Richter.
38
a) Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der
Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer
gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf
den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung
berufenen Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfGE 17, 294
; 48, 246 ; 82, 286 ; 95,
322 ). Damit sollen die Unabhängigkeit der
Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden
und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und
Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 95,
322 ).
39
Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle
Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren
Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die
Entscheidung zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme
auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen
soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der
ihnen obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen
Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt
und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
angemessen Rechnung zu tragen.
40
Nach der gefestigten Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt.
Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im
Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und
unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und
Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl.
BVerfGE 10, 200 ; 21, 139
; 30, 149 ; 40, 268
; 82, 286 ; 89, 28 ). Der
Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge
dafür zu treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht
mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung
anstehenden Streitfall nicht mit der erforderlichen
professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen
gegenüberstehen. Die materiellen Anforderungen der
Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu,
Regelungen vorzusehen, die es ermöglichen, einen Richter, der
im Einzelfall nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet,
von der Ausübung seines Amtes auszuschließen.
41
b) Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters
durch die Rechtsprechung, der die Anwendung der
Zuständigkeitsregeln und die Handhabung des Ablehnungsrechts
im Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften
Rechtsanwendung gesehen werden; andernfalls müsste jede
fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts zugleich als
Verfassungsverstoß gelten (vgl. BVerfGE 82, 286 ).
Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber jedenfalls dann
überschritten, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm
oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder
offensichtlich unhaltbar sind oder wenn die richterliche
Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie
des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl.
BVerfGE 82, 286 ). Ob die Entscheidung eines
Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung
oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts (vgl. BVerfGE
29, 45 ; 82, 159 ; 87, 282 )
beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht
Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt, kann nur
angesichts der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt
werden.
42
c) aa) Die strafprozessualen Vorschriften über
die Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 22, 23
und 24 StPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und
Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern.
§ 24 StPO eröffnet die Möglichkeit, einen Richter wegen
Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn der Betroffene
einen Grund sieht, der geeignet ist, Misstrauen im Hinblick
auf seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
43
Regelungen über das Verfahren zur Behandlung
des Ablehnungsgesuchs enthalten die §§ 26 a und 27
StPO, die das Ablehnungsverfahren unterschiedlich je danach
ausgestalten, ob ein Ablehnungsgesuch unzulässig ist oder ob
es eine Sachprüfung erfordert. Ein vereinfachtes
Ablehnungsverfahren sieht § 26 a StPO im Interesse
der Verfahrensbeschleunigung für unzulässige
Ablehnungsgesuche vor; über sie entscheidet das Gericht, ohne
dass der abgelehnte Richter ausscheidet (vgl.
§ 26 a Abs. 2 Satz 1 StPO). Kommt eine
Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht in
Betracht, so ist das Gericht, dem der Abgelehnte angehört,
ohne dessen Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage
einer dienstlichen Stellungnahme des abgelehnten Richters
berufen, die dem Antragsteller zur Gewährung rechtlichen
Gehörs zuzuleiten ist (vgl. BVerfGE 24, 56 ; BGHSt
21, 85 ). Die Zuständigkeitsregelung des § 27
Abs. 1 StPO trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass es "nach
der Natur der Sache an der völligen inneren Unbefangenheit
und Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über
die vorgetragenen Gründe für seine angebliche Befangenheit
selbst entscheiden müsste" (BGH, Urteil vom 30. Juni 1955 – 4
StR 178/55 -, zitiert nach BGH, NJW 1984, S. 1907
). Die besondere Bedeutung der richterlichen
Zuständigkeit im Ablehnungsverfahren wird durch § 24
Abs. 3 Satz 2 StPO belegt, der dem Antragsteller schon
im Vorfeld der Entscheidung über sein Gesuch das Recht
verleiht, die Namhaftmachung der zur Mitwirkung an der
Entscheidung über sein Ablehnungsgesuch berufenen
Gerichtspersonen zu verlangen (vgl. Beschluss der 2. Kammer
des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Juni
1991 – 2 BvR 103/91 -, NJW 1991, S. 2758).
44
bb) Mit der differenzierenden
Zuständigkeitsregelung in Fällen der Richterablehnung hat der
Gesetzgeber einerseits dem Gewährleistungsgehalt des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung getragen:
Ein Richter, dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von
vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden
ist, kann und soll nicht an der Entscheidung über das gegen
ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein
eigenes richterliches Verhalten und die – ohnehin nicht
einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das
beanstandete Verhalten für einen verständigen Beschuldigten
Anlass sein kann, an seiner persönlichen Unvoreingenommenheit
zu zweifeln. Andererseits hat der Gesetzgeber aus Gründen der
Vereinfachung und Beschleunigung des Ablehnungsverfahrens von
einer Zuständigkeitsregelung dergestalt abgesehen, dass der
abgelehnte Richter auch in den klaren Fällen eines
unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten
Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung an der Entscheidung über
das Gesuch gehindert ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35). Die
Mitwirkung des abgelehnten Richters bei der Entscheidung über
die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs oder über die Frage
seiner missbräuchlichen Anbringung, wie § 26 a StPO
sie erlaubt, verhindert ein aufwändiges und zeitraubendes
Ablehnungsverfahren unter Hinzuziehung von Vertretern in
Fällen gänzlich untauglicher oder rechtsmissbräuchlicher
Ablehnungsgesuche; bei strenger Prüfung ihrer
tatbestandlichen Voraussetzungen gerät sie mit der
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen
Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb
keine echte Entscheidung in eigener Sache ist (vgl. BTDrucks
IV/178, S. 35). Der ursprünglich im Bundesratsentwurf eines
Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege enthaltene
Vorschlag, den Zurückweisungsgründen des § 26 a
Abs. 1 StPO den der "offensichtlichen Unbegründetheit"
hinzuzufügen (BTDrucks 13/4541, S. 4, Begründung S. 11 und
15 f.), ist nicht Gesetz geworden (vgl. nur
Stellungnahme der Bundesregierung, Anlage 2 zu BTDrucks
13/4541, S. 32 f.; vgl. BTDrucks 14/1714, S. 3).
45
cc) § 26 a StPO ist eine der
Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens dienende Vorschrift;
weil sie nur echte Formalentscheidungen ermöglichen oder
einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts
verhindern will, ist sie eng auszulegen (vgl. Wendisch, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1999, § 26 a
Rn. 13). In Fällen, in denen die Frage der
Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist,
wird es nahe liegen, das Regelverfahren nach § 27 StPO
zu wählen, um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener
Sache zu vermeiden (vgl. Lemke, in: Heidelberger Kommentar
zur StPO, 3. Aufl. 2001, § 26 a Rn. 4; Wendisch,
in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1999,
§ 26 a Rn. 5). Auf Fälle "offensichtlicher
Unbegründetheit" des Ablehnungsgesuchs darf das vereinfachte
Ablehnungsverfahren - vorbehaltlich einer anderweitigen
gerichtlichen Regelung - wegen des sonst vorliegenden
Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht
ausgedehnt werden (vgl. Bockemühl, in: KMR, StPO, Stand:
Dezember 2004, § 26 a Rn. 8).
46
2. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor
Gericht dient nicht nur der Abklärung der tatsächlichen
Grundlage der Entscheidung, sondern auch der Achtung der
Würde des Menschen, der in einer so schwerwiegenden Lage, wie
ein Prozess sie für gewöhnlich darstellt, die Möglichkeit
haben muss, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten
zu behaupten (vgl. BVerfGE 7, 275
; 9, 89 ; 55, 1 ). Das
rechtliche Gehör ist nicht nur das prozessuale Urrecht des
Menschen, sondern ein objektivrechtliches Verfahrensprinzip,
das für ein gerichtliches Verfahren im Sinne des
Grundgesetzes konstitutiv und grundsätzlich unabdingbar ist
(vgl. BVerfGE 6, 12 ; 9, 89
). Es verwehrt, dass mit dem Menschen "kurzer
Prozess" gemacht werde (BVerfGE 55, 1 ).
47
Gemessen an diesen für die Auslegung und
Anwendung des § 26 a StPO geltenden Maßstäben
verletzen die beiden dem Urteil voraus gehenden Beschlüsse
des Landgerichts vom 15. Januar 2003 und 28. März 2003 das
Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Behandlung der
Ablehnungsanträge geschah in allen drei zugrunde liegenden
Fällen zudem unter Verletzung des verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs
(Art. 103 Abs. 1 GG); ihre Zurückweisung als
unzulässig unter Einbeziehung der abgelehnten Richter beruhte
in sämtlichen Fällen auf grob fehlerhaften Erwägungen und
deutet insgesamt darauf hin, dass das Landgericht den
Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
verkannt hat.
48
1. Der rechtliche Ausgangspunkt der
Strafkammer, ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus
zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des
Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, stehe einem
Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes gleich,
entspricht der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und
Schrifttum (vgl. Beschluss des 1. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2001 – 1 StR 410/00 -, NStZ–RR
2002, S. 66; Beschluss des 3. Strafsenats des
Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2005 – 3 StR 446/04 -, NJW
2005, S. 3434 mit Anm. Meyer-Goßner, NStZ 2006,
S. 53 f. sowie Rudolphi, in: Systematischer
Kommentar zur StPO, Stand: Juni 2004, § 26 a
Rn. 6, m.w.N.). Er ist verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Ein Ablehnungsantrag, der zwar – rein formal
betrachtet – eine Begründung für die angebliche Befangenheit
enthält, der aber – ohne nähere Prüfung und losgelöst von den
konkreten Umständen des Einzelfalls – zur Begründung der
Besorgnis einer Befangenheit völlig ungeeignet ist, kann
rechtlich dem völligen Fehlen einer Begründung gleichgeachtet
werden.
49
Völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne wird
dann anzunehmen sein, wenn für eine Verwerfung als unzulässig
jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst
entbehrlich ist. Hierfür werden regelmäßig nur solche Gesuche
in Betracht kommen, die Handlungen des Richters beanstanden,
welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich
ohne Weiteres aus der Stellung des Richters ergeben.
Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch daher, wenn der
Ablehnende die bloße Tatsache beanstandet, ein Richter habe
an einer Vor- oder Zwischenentscheidung mitgewirkt.
Unzulässig ist das Gesuch auch, wenn sich der Richter an den
von der Strafprozessordnung vorgeschriebenen Verfahrensgang
hält, der Ablehnende aber eine Änderung begehrt.
Grundsätzlich wird also eine Verwerfung als unzulässig nur
dann in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch für sich
allein – ohne jede weitere Aktenkenntnis – offenkundig eine
Ablehnung nicht zu begründen vermag.
50
Ist hingegen ein – wenn auch nur geringfügiges
– Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich,
scheidet die Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl
erfolgende Ablehnung nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO
ist dann - weil vom Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckt -
willkürlich (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O.). Über eine bloß
formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht
durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der
Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum Richter in eigener
Sache machen (Bundesgerichtshof, Beschluss des 5. Strafsenats
vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005, S. 3436
). Bei der Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs ist
das Gericht in besonderem Maße verpflichtet, das
Ablehnungsgesuch seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen
und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, da es andernfalls
leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein kann, tatsächlich im
Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine
Begründetheitsprüfung einzutreten. Überschreitet das Gericht
bei dieser Prüfung die ihm gezogenen Grenzen, so kann dies
seinerseits die Besorgnis der Befangenheit begründen
(Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 – 2 BvR 625/01 -,
NJW 2005, S. 3410 ).
51
2. Bei der Anwendung dieses
verfassungsrechtlich unbedenklichen Prüfungsmaßstabs hat die
Strafkammer die ihr von Verfassungs wegen gezogenen Grenzen
im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich der
Ablehnungsgesuche vom 15. Januar 2003 und 28. März 2003
überschritten:
52
a) Im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch vom
15. Januar 2003 hat das Landgericht ausgeführt, das
Ablehnungsverfahren sei nicht dazu bestimmt, einen Streit
über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme auszutragen.
Damit hat die Kammer die Begründung des Beschwerdeführers für
die Besorgnis der Befangenheit, nämlich die Festlegung des
Gerichts auf eine Sachverhaltsalternative und die sich daraus
ergebende Beschränkung eines Gutachtenauftrags, nicht
ausgeschöpft. Die Feststellung, das Ablehnungsverfahren diene
nicht der Bewertung der Beweisaufnahme, ist zwar für sich
genommen zutreffend. Sie nimmt indes das Vorbringen des
Beschwerdeführers in seinem Ablehnungsgesuch nicht
vollständig zur Kenntnis, sondern verkürzt es auf einen
vermeintlichen Vortrag, der – läge er vor - die
Voraussetzungen des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO
erfüllen könnte. Dass der Vorsitzende sich – insoweit für die
gesamte Kammer - in dem Bericht an den Sachverständigen durch
den Ausschluss einer möglichen Alternative in einer
Zeugenaussage bereits auf einen Sachverhalt festgelegt und
damit bei dem Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit
ausgelöst haben könnte, war hingegen ersichtlich nicht von
vornherein eine völlig ungeeignete Begründung für ein
Ablehnungsgesuch. Denn sie erforderte eine sachliche
Auseinandersetzung mit der dem Gesuch zugrunde liegenden
Prozesshandlung. Lag damit eine Begründung für ein
Ablehnungsgesuch vor, die das Gericht zu einem näheren
Eingehen auf den Verfahrensgegenstand hätte veranlassen
müssen, so war die Kammer gehindert, sich über die Anwendung
des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum Richter in eigener
Sache zu machen. Über das Ablehnungsgesuch hätte daher die
Vertreterkammer entscheiden müssen (§ 27 StPO). Indem
die Kammer offensichtlich eine Entscheidung getroffen hat,
die ihr von Verfassungs wegen verwehrt war, hat sie den
Beschwerdeführer seinem gesetzlichen Richter entzogen
(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).
53
Das Landgericht hat, indem es sich dem
Vorbringen des Beschwerdeführers inhaltlich verschlossen hat,
auch den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung
rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG).
54
b) Auch die Behandlung der beiden
Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 verletzt
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
55
Die von der Kammer gegebene Begründung für die
Verwerfung des ersten Ablehnungsgesuchs, die gerügte
Beweisantizipation sei in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO
vorgesehen, nimmt das Vorbringen des Beschwerdeführers
ebenfalls nur verkürzt zur Kenntnis. Dieser hatte sich nicht
gegen die Beweisantizipation als solche gewandt, sondern
gegen die Bewertung der Glaubhaftigkeit einer Aussage, die
sich für die Kammer aus einer Tatsache ergab, deren Gegenteil
sie durch ein früheres Gutachten bereits als bewiesen ansah.
Erst aus dieser Wertung, nicht schon aus der Anwendung des
§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO, ergab sich für den
Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit. Da nur
Tatsachen, nicht aber Wertungen dem Beweis zugänglich sind,
konnte sich die Kammer vor Abschluss der Beweisaufnahme nicht
auf die Glaubhaftigkeit einer Aussage festlegen, ohne aus
Sicht des Beschwerdeführers die Besorgnis der Befangenheit zu
erregen. Dieses Vorbringen ist jedenfalls nicht von
vornherein eine untaugliche Begründung für ein
Ablehnungsgesuch. Auch hier hätte sich die Kammer zu einer
sachlichen Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des
Beschwerdeführers veranlasst sehen müssen, die nicht zu einer
reinen Formalentscheidung nach § 26 a Abs. 1
Nr. 2 StPO hätte führen dürfen.
56
Das zweite Ablehnungsgesuch hat die Kammer mit
der Begründung verworfen, das Ablehnungsverfahren diene nicht
der Klärung von Rechtsfragen dieses Verfahrens. Dies hatte
der Beschwerdeführer indes auch nicht verlangt, sondern die
willkürliche Behandlung eines zuvor gestellten
Ablehnungsgesuchs als Grund für die Besorgnis der
Befangenheit angegeben (vgl. auch Bundesgerichtshof, Urteil
vom 3. Dezember 1991 - 1 StR 120/90 -, NJW 1992,
S. 763 f.). Damit hatte der Beschwerdeführer
wiederum einen hinreichenden Grund angegeben, der jedenfalls
nicht von vornherein untauglich war, das Ablehnungsgesuch zu
tragen, und die Kammer zu einer sachlichen Prüfung hätte
veranlassen müssen. Die Behandlung dieses Antrags als
unzulässig kann daher insbesondere vor dem Hintergrund der
Behandlung der vorangegangenen Ablehnungsgesuche als
unzulässig, auf die der Beschwerdeführer mit dem zweiten
Antrag vom 28. März 2003 ausdrücklich hingewiesen hatte,
nicht mehr als lediglich rechtsfehlerhafte, sondern nur noch
als willkürliche, die Anforderungen des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennende Rechtsanwendung
angesehen werden.
57
In beiden Fällen hat die Kammer nicht als
gesetzlicher Richter über die Ablehnungsgesuche entschieden.
Diese Entscheidung hätte nur die Vertreterkammer im Sinne des
§ 27 StPO treffen können.
58
Auch hier hat das Landgericht, indem es sich
dem vollständigen Vorbringen des Beschwerdeführers inhaltlich
verschlossen hat, den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1
GG).
59
3. Es ist zumindest nicht auszuschließen, dass
der Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters und
des rechtlichen Gehörs bei der Anwendung des § 26 a
Abs. 1 Nr. 2 StPO in dem Urteil des Landgerichts fortgewirkt
hat.
60
Der Bundesgerichtshof hat bei seiner
Entscheidung über die auf den absoluten Revisionsgrund des
§ 338 Nr. 3 StPO gestützten und zulässig erhobenen
Verfahrensrügen der Ausstrahlungswirkung des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend Rechnung getragen (vgl.
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 - 2 BvR
625/01 -, NJW 2005, S. 3410 ). Ihm
hätte es als dem zuständigen Fachgericht oblegen, die im
Ablehnungsverfahren vor dem Landgericht eingetretenen
Verfassungsverstöße durch Aufhebung des landgerichtlichen
Urteils zu beheben.
61
1. Der Bundesgerichtshof hat zwar gemäß
§§ 338 Nr. 3, 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nach
Beschwerdegrundsätzen geprüft, ob die unter Verletzung
verfassungsrechtlicher Mindestgarantien behandelten
Befangenheitsgesuche der Sache nach das vom Beschwerdeführer
gehegte Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder der
Strafkammer rechtfertigten (Bundesgerichtshof, Beschluss vom
26. Mai 1970 – 1 StR 132/70 -, BGHSt 23, 265 ff.), und
dies verneint. Allerdings hat er dabei außer acht gelassen,
dass das Revisionsgericht in Fällen der Überdehnung des
Anwendungsbereichs von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO
nicht über die hypothetische Begründetheit des
Ablehnungsgesuchs, sondern vielmehr gerade darüber zu
entscheiden hat, ob die Grenzen der Vorschrift des
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO, die den gesetzlichen
Richter gewährleisten und nur reine Formalentscheidungen
ermöglichen soll, eingehalten wurden. Andernfalls würde
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO leer laufen und
entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch auf die
gesetzlich nicht vorgesehene Entscheidung über
"offensichtlich unbegründete" Ablehnungsgesuche ausgedehnt.
Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gesteckten Rahmens hat das
Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben
und die Sache an das Tatgericht zurückzuverweisen. Dies ist
hier nicht geschehen. Das Urteil kann in diesen Fällen keinen
Bestand haben, denn auch hier ist das Ablehnungsgesuch – ohne
dass es auf die sachliche Berechtigung des Ablehnungsantrags
ankäme – "mit Unrecht" verworfen, so dass der absolute
Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist
(Meyer-Goßner, a.a.O., S. 54). Wie jene - in der
Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom
10. August 2005 und in der Stellungnahme des
Generalbundesanwalts angesprochenen - Fälle zu bewerten sind,
in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt,
sondern das Urteil "nur" auf einer fehlerhaften Anwendung des
Strafprozessrechts beruht, haben – als Frage des einfachen
Rechts – in erster Linie die Fachgerichte zu entscheiden
(vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss des 3. Strafsenats
vom 14. Juni 2005 – 3 StR 446/04 -, NJW 2005,
S. 3434 ff.; Beschluss des 5. Strafsenats vom 10.
August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005,
S. 3436 ff.).
62
2. Im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch vom
15. Januar 2003 ist der Bundesgerichtshof der Begründung des
Landgerichts gefolgt und hat dessen verkürzte
Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens im Rahmen des
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gebilligt. Der
Bundesgerichtshof hat den Rechtsfehler des Landgerichts
perpetuiert, indem er nur die Reichweite des
Rekonstruktionsverbots erörtert hat. Zu der vom
Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob die Beschränkung auf
eine Sachverhaltsalternative, auf die ein Sachverständiger
seine weitere Begutachtung stützen soll, die Besorgnis der
Befangenheit rechtfertigen kann, verhält sich auch der
Beschluss des Bundesgerichtshofs nicht.
63
Hinsichtlich der beiden Ablehnungsgesuche vom
28. März 2003 ist es mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz
2 GG verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar, wenn das
Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein
Ablehnungsgesuch willkürlich und unter Verletzung des
grundrechtsgleichen Anspruchs des Angeklagten auf Gewährung
rechtlichen Gehörs im Ablehnungsverfahren als unzulässig
verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das
Ablehnungsgesuch in der Sache erfolgreich gewesen wäre.
64
Der Austausch des Grundes bei der Prüfung im
Rahmen des § 26 a Abs. 1 StPO erweist sich mit der
gegebenen Begründung auch unter Zugrundelegung des eigenen
Maßstabs des Bundesgerichtshof als eine Rechtsanwendung, die
die verfassungsrechtlichen Grenzen der Anwendung dieser Norm
verkennt (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss des 5.
Strafsenats vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005,
S. 3436 ). Die Wertung, die Kammer hätte die
Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 wegen
Verschleppungsabsicht nach § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO
verwerfen können, entbehrt bei einer an Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG orientierten Betrachtung der Ablehnungsgesuche des
Beschwerdeführers einer hinreichenden Grundlage. Angesichts
der Anbringung lediglich einiger weniger, nicht jedes
sachlichen Grundes entbehrender Ablehnungsgesuche hätte die
Begründung einer Verschleppungsabsicht zumindest näherer
Ausführung bedurft. Im Übrigen dürfte bei der Anwendung des
§ 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO darauf Bedacht zu nehmen
sein, dass die zu Nr. 2 der Vorschrift erkannten
verfassungsrechtlichen Probleme nicht in die Prüfung der
Verschleppungsabsicht oder der Verfolgung verfahrensfremder
Zwecke verlagert werden.
65
3. Alle drei Ablehnungsgesuche wurden also
"mit Unrecht" nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als
unzulässig verworfen, weil das Vorbringen des
Beschwerdeführers keine Formalentscheidung ermöglichte,
sondern eine vom Richter in eigener Sache nicht zu leistende
sachliche Auseinandersetzung erforderte. Angesichts der
willkürlichen Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 2
StPO durch das Landgericht war dem Bundesgerichtshof der Weg
der hypothetischen Sachprüfung verwehrt (Meyer-Goßner,
a.a.O., S. 54). Dabei erweist sich auch als
problematisch, dass in solchen Fällen keine dienstlichen
Erklärungen der abgelehnten Richter gemäß § 26 Abs. 3
StPO vorliegen. Die sachliche Prüfung wird daher häufig einer
hinreichenden Grundlage entbehren, wie nicht zuletzt die
Behandlung des zweiten Ablehnungsgesuchs vom 28. März 2003
durch den Bundesgerichtshof zeigt.
66
Nach alledem sind das Urteil des Landgerichts
Köln und der Beschluss des Bundesgerichtshofs aufzuheben.
67
Weil bereits die Rüge der Verletzung der
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und Art. 103 Abs. 1 GG
durch die Ablehnung der Ablehnungsgesuche vom 15. Januar 2003
und 28. März 2003 der Verfassungsbeschwerde in vollem Umfang
zum Erfolg verhilft, kann offen bleiben, ob auch die weiteren
Rügen zulässig und begründet wären. Mit ihnen hat der
Beschwerdeführer kein weitergehendes Anfechtungsziel
verfolgt.
68
Im Hinblick auf die neu zu treffende
Entscheidung durch das Landgericht hat die Kammer von der
Möglichkeit des § 95 Abs. 2 BVerfGG in Verbindung mit
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. Im Hinblick
auf die Besonderheiten des Einzelfalles und des
Verfahrensablaufs wird die Sache an das örtlich ebenfalls
zuständige Landgericht Bonn – Gerichtsstand des Wohnsitzes
des Beschwerdeführers (§ 8 Abs. 1 StPO) –
zurückverwiesen.
69
Die Entscheidung über die Erstattung der
notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers beruht auf
§ 34a Abs. 2 BVerfGG.
70
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.