BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 857/02 -
des Herrn H...
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts durch
die Richter Sommer,
Di Fabio
und die Richterin Lübbe-Wolff
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 24.
September 2002 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts vom 29. April 2002 - 2 ME 40/02, 2 B
423/02 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus
Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes in Verbindung mit
Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben.
Die Sache wird an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht
zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer
die notwendigen Auslagen zu erstatten.
1
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage,
welche Anforderungen die Verwaltungsgerichte im einstweiligen
Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO an die
Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs stellen dürfen,
wenn Gegenstand des Verfahrens die Sicherung des Anspruchs
des abgelehnten Bewerbers auf effektiven gerichtlichen Schutz
seines Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt
nach Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung gemäß Art.
33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG im Rahmen
der Überprüfung einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung
(Konkurrentenstreit) ist.
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Der Beschwerdeführer steht als
Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im Dienst des
Niedersächsischen Ministeriums für Frauen, Arbeit und
Soziales. Nachdem er sich ohne Erfolg auf eine von vier
Beförderungsstellen beworben hatte, nahm er vorläufigen
gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Das
Verwaltungsgericht Hannover gab dem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung mit dem Ziel des Freihaltens einer
der Beförderungsstellen statt, weil die letztlich allein nach
dem Beförderungsdienstalter getroffene Auswahlentscheidung
gegen den Leistungsgrundsatz verstoße. Da alle 21 Bewerber
unabhängig von ihrer tatsächlichen Leistung mit der
Höchstnote dienstlich beurteilt worden seien, fehle es an der
für die Bestenauslese erforderlichen Grundlage.
3
Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht
änderte den erstinstanzlichen Beschluss und lehnte den Antrag
des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung ab, weil er - ungeachtet der möglichen
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung - jedenfalls nicht
die realistische Möglichkeit glaubhaft gemacht habe, dass in
einem erneuten Auswahlverfahren bei Vermeidung des
unterstellten Fehlers er anstelle eines Mitbewerbers
ausgewählt werden würde.
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1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der
Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG sowie
Art. 33 Abs. 2 GG durch den Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts. Zur Begründung führt er an, dass die
angegriffene Entscheidung nicht mit dem Leistungsgrundsatz
vereinbar sei, weil der Dienstherr den Beförderungsbewerbern
undifferenziert Bestnoten erteilt habe, um dann bei der
Auswahl auf das Dienstalter zurückzugreifen. Außerdem
verweigere das Oberverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer
effektiven Rechtsschutz. Es sei ihm nicht möglich, einen für
ihn günstigen Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens in dem
Sinne, wie es das Oberverwaltungsgericht fordere, glaubhaft
zu machen.
5
2. Den gemäß § 94 BVerfGG
Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben.
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Die Niedersächsische Staatskanzlei hält den
angegriffenen Beschluss für verfassungsgemäß. Die Beurteilung
aller 21 Bewerber mit der Höchstnote habe sachliche und
systemimmanente Gründe. Das Gebot effektiver
Rechtsschutzgewährung sei nicht verletzt, weil der
Beschwerdeführer nicht habe geltend machen können, dass
gerade er aus der Gruppe der Beförderungsbewerber hätte
ausgewählt werden müssen.
7
Die Kammer nimmt die zulässige
Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte
angezeigt ist (§ 93b in Verbindung mit § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Die für die
Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen
verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 19 Abs. 4 GG hat das
Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE
35, 263 ; 40, 272 ; 44, 302
; 77, 275 ; 79, 69 ;
84, 34 ; 93, 1 ; 101, 106
; 103, 142 ). In diesem - die
Kompetenz der Kammer begründenden - Sinne ist die
Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.
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Der angegriffene Beschluss des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 29. April 2002
verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 19
Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG.
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1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem
Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 ). Daraus
folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung
(vgl. BVerwGE 101, 112 ). Dieser Anspruch
(Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der
bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer
Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle
besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die
erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes
als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form der
Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt
(vgl. BVerwGE 80, 127 ; Beschluss der 3.
Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom
19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, S.
501 f.; vgl. hierzu allerdings jetzt auch BVerwG, DVBl
2002, S. 203 ).
10
b) Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des
sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind
die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im so genannten
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den
Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im
Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG
garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische
Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine
tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35,
263 ; 40, 272 ; 61, 82
; 77, 275 ; 79, 69
; 93, 1 ; 97, 298 ;
101, 106 ; 103, 142 ; stRspr).
Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen
Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich
hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch
eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache
nicht mehr beseitigt werden kann, so ist -
erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und
rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten
Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn
nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei
muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen
und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes
Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 ; 97, 298
).
11
2. Diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG in
Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG wird der angegriffene
Beschluss nicht gerecht. Er überspannt die Anforderungen an
die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu Lasten des
Beschwerdeführers, indem er für den Erlass einer
einstweiligen Anordnung nicht nur die Glaubhaftmachung einer
Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung fordert, sondern
darüber hinaus auch die Glaubhaftmachung der realistischen,
nicht nur entfernten Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer
bei Vermeidung des Fehlers einem der ausgewählten Mitbewerber
vorgezogen wird. Dadurch wird dem Beschwerdeführer die
Möglichkeit einer erfolgreichen Inanspruchnahme vorläufigen
Rechtsschutzes, der nach der bisherigen
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Abwendung
vollendeter Tatsachen und somit zur effektiven Sicherung des
Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ausschließlich in Betracht
kommt, in unzumutbarer Weise erschwert.
12
a) Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung
eines Anordnungsanspruchs und damit des zu sichernden Rechts,
dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen
Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde,
anzulegen ist, hat sich an dem Rechtsschutzziel zu
orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem Begehren
verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition
grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines
Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung der
Verwaltungsgerichte regelmäßig davon ab, welche
Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Diese
verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich
grundsätzlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 79, 69
).
13
aa) Im Rahmen einer auf Art. 33 Abs. 2 GG
gestützten Bescheidungsklage, mit der sich der unterlegene
Beamte gegen die Ablehnung seiner Bewerbung richtet, ist die
gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung -
verfassungsrechtlich unbeanstandet - regelmäßig darauf
beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und
beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat.
Dagegen kann der unterlegene Bewerber - von dem
unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des
Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen
- unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerichtlich
feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen
Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand
ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf Beförderung,
sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf
fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses
subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte
Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus,
dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über
seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine
Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen
sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Dementsprechend wird der Dienstherr mit einer der Klage
stattgebenden Entscheidung verpflichtet, unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bewerbung des
Klägers zu entscheiden.
14
bb) Derselbe Maßstab wie im
Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der
Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte
verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen
Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da
hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer
einstweiliger Anordnung zu leisten ist, dürfen die
Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht
über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen
Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte.
15
b) aa) Das Postulat des
Oberverwaltungsgerichts in der angegriffenen Entscheidung,
der Beschwerdeführer habe glaubhaft zu machen, dass er in
einem erneuten Auswahlverfahren bei Vermeidung des
unterstellten Fehlers anstelle eines ausgewählten
Mitbewerbers zum Zuge komme, führt zu dem Ergebnis, dass dem
Beschwerdeführer auch bei unterstellter Verletzung von Art.
33 Abs. 2 GG - und dementsprechend gegebener Erfolgsaussicht
in der Hauptsache - vorläufiger Rechtsschutz versagt bleibt.
Die unterstellte Rechtsverletzung könnte jedoch im
Hauptsacheverfahren nach erfolglos durchgeführtem
Eilverfahren und einer sich daran anschließenden Ernennung
der ausgewählten Mitbewerber nicht mehr korrigiert werden,
weil nach dem gegenwärtigen Stand der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das
Rechtsschutzinteresse an einer erneuten Entscheidung
entfallen wäre. Die nach der Auffassung des
Oberverwaltungsgerichts im verwaltungsgerichtlichen
Eilverfahren zu überwindende Hürde ist wegen der
Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruchs zu hoch; zu einer Entscheidung in der
Hauptsache könnte es allein aus prozessualen Gründen nicht
mehr kommen, so dass der Beschwerdeführer letztlich schutzlos
bleibt.
16
bb) An diesem Ergebnis ändert auch die
Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts nichts, es bestehe
nicht die realistische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer
bei einer neuen, das Spektrum der Beurteilungsnoten besser
ausnutzenden Beurteilungsaktion im Vergleich zu den
ausgewählten Mitbewerbern um eine ganze Notenstufe besser
abschneiden würde, weil sich die bessere Eignung des
Beschwerdeführers weder aus den Texten der zuletzt erteilten
Beurteilung noch aus den davor erteilten Beurteilungen
ergebe. Zum einen erscheint es nicht tragfähig, dass das
Oberverwaltungsgericht die Chancen des Beschwerdeführers in
einem erneuten Auswahlverfahren aufgrund der vorhandenen
dienstlichen Beurteilungen überprüft, obwohl es deren
Rechtswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen den
Leistungsgrundsatz unterstellt. Zum anderen ist es im
Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung
zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum
grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser
geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der
Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
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Die angegriffene Entscheidung, die auf die
Aussichten des Bewerbers im erneuten Auswahlverfahren
abstellt, wäre gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG nur dann
verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Beschwerdeführer
- über den regelmäßigen Gewährleistungsinhalt des Art. 33
Abs. 2 GG hinausgehend - als Rechtsschutzziel ausdrücklich
seine Beförderung beansprucht hätte; das ist aber nicht der
Fall.
18
c) Ob - wie der Beschwerdeführer meint - die
Beurteilungspraxis des Niedersächsischen Ministeriums für
Arbeit, Frauen und Soziales rechtswidrig ist und die
Auswahlentscheidung gegen den Leistungsgrundsatz verstößt,
bedarf hier keiner Entscheidung. Die festgestellte Verletzung
von Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG
beruht darauf, dass das Oberverwaltungsgericht die
Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung offen gelassen und den
Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes trotz unterstellter Rechtswidrigkeit unter
Heranziehung eines gegen den Anspruch auf effektiven
Rechtsschutz verstoßenden Prüfungsmaßstabs abgelehnt hat.
19
Der Beschluss des Niedersächsischen
Oberwaltungsgerichts vom 29. April 2002 ist daher aufzuheben.
Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen
(§ 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2
BVerfGG).
20
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.