BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 20 W (pat) 24/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 16. Juli 2003 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend das Patent 42 03 588 - 2 - hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Phys. Dr. Anders sowie die Richter Dipl.-Phys. Kalkoff, Engels und Dipl.-Phys. Dr. Zehendner beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Das Patentamt hat das Patent widerrufen. Die Patentinhaberin und Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Be-schluss aufzuheben und das Patent mit einzigem Patentanspruch gemäß Schrift-satz vom 3. Juli 2003, hilfsweise mit einzigem Anspruch gemäß Hilfsantrag 1 aus dem Schriftsatz vom 3. Juli 2003, hilfsweise mit einzigem Anspruch gemäß Hilfs-antrag 2, überreicht in der mündlichen Verhandlung, aufrechtzuerhalten. Die Einsprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der - einzige - Patentanspruch gemäß Hauptantrag lautet: "Quantitatives spektralanalytisches Verfahren unter Verwen-dung eines Fourier-Transformations-Infrarotspektrometers, bei dem eine Probe mit Licht bestrahlt und ein Absorptionsspekt-rum aufgenommen wird, - 3 - bei dem an einer Mehrzahl von vorbestimmten Wellenzahlpunk-ten im aufgenommenen Absorptionsspektrum das Absorptions-vermögen ermittelt wird, und bei dem die Konzentration von in der zu messenden Probe vor-handenen Bestandteilen auf der Grundlage der ermittelten Ab-sorptionsvermögen berechnet wird, wobei eine Mehrzahl von Gruppen von Wellenzahlpunkten zur Ver-wendung bei der Konzentrationsberechnung entsprechend ei-ner Mehrzahl von Konzentrationsbereichen der zu messenden Bestandteile vorher festgelegt wird, bei einer Analyse zuerst eine Gruppe von Wellenzahlpunkten entsprechend einem ausgewählten Konzentrationsbereich aus der Mehrzahl von Gruppen von Wellenzahlpunkten für die Kon-zentrationsberechnung verwendet wird, der berechnete Konzentrationswert mit zumindest einem dem ausgewählten Konzentrationsbereich entsprechenden Grenz-wert verglichen wird, und für den Fall, dass der berechnete Konzentrationswert außerhalb des von dem zumindest einem Grenzwert begrenzten Konzent-rationsbereiches liegt, eine andere Gruppe von Wellenzahl-punkten entsprechend einem daraufhin neu festgelegten geeig-neten Konzentrationsbereich ausgewählt wird, um die Konzent-rationen der jeweiligen zu messenden Bestandteile erneut unter Verwendung dieser Gruppe von Wellenzahlpunkten zu berech-nen und die so berechneten Konzentrationen dieser Bestand-teile auszugeben." - 4 - Der Patentanspruch gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Patentanspruch gemäß Hauptantrag durch eine um zusätzliche Merkmale ergänzte Fassung des zweiten und dritten Absatzes. Diese Absätze lauten: "bei dem jeweils an einer Mehrzahl von vorbestimmten Wellen-zahlpunkten νj im aufgenommenen Absorptionsspektrum das Absorptionsvermögen A(νj) ermittelt wird, bei dem Referenzspektren αi(νj) von jeweiligen in der zu mes-senden Probe vorhandenen Bestandteilen bestimmt werden, und bei dem die Konzentrationen Ci der Bestandteile auf der Grundlage der ermittelten Absorptionsvermögen A(νj) durch Einsetzen der Werte in die Gleichung A(νj) = Σi Ci αi(νj) berech-net werden, wobei" Der Patentanspruch gemäß Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Patentanspruch gemäß Hilfsantrag 1 durch ein zusätzlich in den vorletzten Absatz aufgenomme-nes Merkmal. Der vorletzte Absatz des Patentanspruchs gemäß Hilfsantrag 2 lautet: "der berechnete Konzentrationswert mit zumindest einem dem ausgewählten Konzentrationsbereich entsprechenden Grenz-wert, bis zu dem das Absorptionsvermögen der Probe bei der Gruppe von Wellenzahlpunkten noch linear ist, verglichen wird, und" Folgende Druckschriften wurden in der mündlichen Verhandlung erörtert: - 5 - (1) US 4 801 805 (2) SPIE, Proceedings reprint of "Measurement of Atmospheric Gases", 21-23 January 1991, Los Angeles, California, Volume 1433, S. 315-328 (3) Real-Time Analysis With Concentration Autoranging, 30. März 1990, Mattson Instruments. Die Patentinhaberin führt in der mündlichen Verhandlung aus, die Gegenstände der Patentansprüche gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträgen seien neu und er-finderisch. Ein wesentlicher Unterschied zum Stand der Technik bestehe darin, dass nicht vom Maskenverfahren Gebrauch gemacht werde. Eine Gruppe von Wellenzahlpunkten gemäß den Patentansprüchen sei nicht mit den im Stand der Technik benutzten Masken vergleichbar. Außerdem würden die beim Wechsel ei-nes Konzentrationsbereichs zur Messung herangezogenen Wellenzahlpunkte in anderer Weise ermittelt als beim Stand der Technik. Die Einsprechende führt dagegen aus, die Gegenstände der Patentansprüche gemäß Hauptantrag und gemäß den Hilfsanträgen beruhten nicht auf einer erfin-derischen Tätigkeit. II Die Beschwerde ist zulässig. Sie führt jedoch nicht zum Erfolg. Der Gegenstand des Patentanspruches gemäß Hilfsantrag 2 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Eine die Patentfähigkeit entscheidend stützende Abkehr von der Maskentechnik des Stands der Technik gibt der Patentanspruch nicht her. - 6 - Aus Druckschrift (1) ist ein Verfahren zur quantitativen spektralanalytischen Mes-sung der Bestandteile von Gasemissionen unter Verwendung eines Fourier-Trans-formations-Infrarot-Spektrometers FTIR bekannt (Sp 9 Z 17 - 21). Dabei wird die Probe mit Infrarotlicht bestrahlt (Fig 1) und ein Absorptionsspektrum aufgenom-men (Fig 4). Referenzspektren der in der zu messenden Probe vorhandenen Be-standteile werden bestimmt (Sp 8 Z 40 - 44). Aus dem gemessenen Absorptions-spektrum wird an den Wellenzahlpunkten, an denen zuvor mit Hilfe der Referenz-spektren bestimmte Masken den Wert 1 haben (Fig 5), also - entgegen der Auffas-sung der Patentinhaberin - an einer Mehrzahl von vorbestimmten Wellenzahlpunk-ten, das Absorptionsvermögen ermittelt und daraus die Konzentrationen der in der zu messenden Probe vorhandenen Bestandteile berechnet. In Druckschrift (2), die direkt auf Druckschrift (1) Bezug nimmt (S 320 Abs 2 Z 3) und in der weitere Details des Verfahrens nach (1) beschrieben werden, ist ange-geben, dass für verschiedene Konzentrationsbereiche einer Substanz verschiede-ne Masken eingesetzt werden, um eine hinreichende Linearität des Absorptions-vermögens zu erreichen. So sind beispielsweise für CO drei Masken vorgesehen, die COLO (CO low), CO und COHI (CO high) genannt werden und die bei unter-schiedlichen Konzentrationsbereichen zum Einsatz kommen (S 321 Kap 3.3 Li-nearity Study). Damit wird auch bei dem bekannten Verfahren eine Mehrzahl von Gruppen von Wellenzahlpunkten zur Verwendung bei der Konzentrationsberech-nung entsprechend einer Mehrzahl von Konzentrationsbereichen der zu messen-den Bestandteile vorher festgelegt. Die Patentinhaberin bestreitet nicht mehr, dass die Druckschrift (3) vor dem Priori-tätstag des Patents der Öffentlichkeit zugänglich war. Die Druckschrift (3) trägt in der Fußzeile jeder Seite das Datum 30. März 1990, das vor dem Prioritätstag des Streitpatents liegt. Die Einsprechende hat mit Hilfe von Kopien eines Kaufvertrags und einer Kundenliste dargelegt, dass die Druckschrift (3) als Teil einer Bedie-nungsanleitung zusammen mit dem zugehörigen Gerät vor dem Prioritätstag des - 7 - Streitpatents an Kunden ausgeliefert wurde. Es ist daher von der Vorveröffentli-chung der Druckschrift (3) auszugehen. Die Druckschrift (3) steht in engem technologischem Zusammenhang mit den Druckschriften (1) und (2). Sie beschreibt die automatische Auswahl der für die in der Probe vorliegende Konzentration geeigneten Wellenzahlpunkte. Danach wird zuerst eine Gruppe von Wellenzahlpunkten (in (3) Maske genannt) entsprechend einem ausgewählten Konzentrationsbereich aus der Mehrzahl von Gruppen von Wellenzahlpunkten für die Konzentrationsberechnung verwendet (S 7). Der be-rechnete Konzentrationswert wird mit zumindest einem dem ausgewählten Kon-zentrationsbereich entsprechenden Grenzwert (S 2 drittle Abs) verglichen. Für den Fall, dass der berechnete Konzentrationswert außerhalb des von dem zumindest einem Grenzwert begrenzten Konzentrationsbereiches liegt, wird eine andere Gruppe von Wellenzahlpunkten entsprechend einem daraufhin neu festgelegten geeigneten Konzentrationsbereich ausgewählt, um die Konzentrationen der jewei-ligen zu messenden Bestandteile erneut unter Verwendung dieser Gruppe von Wellenzahlpunkten zu berechnen und die so berechneten Konzentrationen dieser Bestandteile auszugeben. Für den Fachmann, einen Physiker mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von spektralanalytischen Verfahren, bietet es sich an, diese Verfahrensschritte auch bei dem durch die Druckschriften (1) und (2) bekannten Verfahren einzusetzen. Dabei erkennt er ohne weiteres, dass die Grenzwerte für die Konzentrationsbereiche am günstigsten so gewählt werden, dass das Absorptionsvermögen der Probe bis zu dem Grenzwert noch linear ist. Denn mit den verschiedenen Gruppen von Wellenzahlpunkten soll ja gerade er-reicht werden, dass nur in Bereichen gemessen wird, in denen das Absorptions-vermögen linear von der Konzentration abhängt. Andererseits hat der Fachmann in seinem Streben nach einer einfachen Lösung zum Ziel, nur möglichst wenige Gruppen von Wellenzahlpunkten einzusetzen. Er wählt daher die jeweiligen Kon-zentrationsbereiche so groß wie möglich. - 8 - Aus Druckschrift (1) entnimmt der Fachmann den Hinweis, dass Überlagerungen von Absorptionslinien in den Absorptionsspektren, die auch nach Anwendung der Masken noch auftreten, rechnerisch berücksichtigt werden können (Sp 8 Z 28 - 39). Es gehört zum Fachwissen des Fachmanns, dass sich bei einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Probe die Beiträge der einzelnen Bestand-teile zum gesamten Absorptionsvermögen der Probe addieren. Da nur in den Kon-zentrationsbereichen gemessen wird, in denen ein linearer Zusammenhang zwi-schen dem Absorptionsvermögen und der Konzentration besteht, gilt für das Ab-sorptionsvermögen der einzelnen Bestandteile das Gesetz von Lambert-Beer, so dass das gesamte Absorptionsvermögen A(νj) in Abhängigkeit von der Wellen-zahl νj durch die zum grundlegenden physikalischen Fachwissen des Fachmanns gehörende Formel A(νj) = Σi Ci αi(νj) gegeben ist, wobei Ci die Konzentration des jeweiligen Bestandteils und αi(νj) dessen vorher bestimmtes Referenzspektrum ist. Für den Fachmann liegt es auf Grund des Hinweises in Druckschrift (1) und der auf Grund der Fortschritte in der Computertechnik verfügbaren Rechnerleistung nahe, die Beiträge der einzelnen Bestandteile zum Absorptionsvermögen rechne-risch zu ermitteln. Hierzu muss er lediglich die gemessenen Werte für das Absorp-tionsvermögen in die genannte Formel einsetzen, um die Konzentrationen der ein-zelnen Bestandteile zu erhalten. Damit gelangt er in naheliegender Weise zu ei-nem Verfahren mit den Merkmalen des Patentanspruchs gemäß Hilfsantrag 2. Auf den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag braucht nicht gesondert einge-gangen zu werden, weil deren Patentansprüche allgemeiner formuliert sind und daher den Gegenstand des Patentanspruchs nach dem zweiten Hilfsantrag mit-umfassen. Dr. Anders Kalkoff Engels Dr. Zehendner Be
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