BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT21 W (pat) 28/08_______________(Aktenzeichen)Verkündet am10. Januar 2012…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesachebetreffend das Patent 43 35 931…- 2 -hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-grund der mündlichen Verhandlung vom 10. Januar 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dr. Kortbein, Dipl.-Phys. Dr. M. Müller und Dipl.-Ing. Veitbeschlossen:Die Beschwerde der Patentinhaberin gegen den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. November 2007 wird zurückgewiesen.G r ü n d eIAuf die am 21. Oktober 1993 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereich-te Patentanmeldung wurde das Patent 43 35 931 mit der Bezeichnung "Hüftge-lenkpfanne" erteilt. Veröffentlichungstag der Erteilung ist der 12. Oktober 2006.Gegen das Patent hat die Firma M… Ortopädie GmbH in M1…, am12. Januar 2007 Einspruch erhoben. Die Einsprechende hat die Widerrufsgründe der unzulässigen Erweiterung, mangelnden Ausführbarkeit und mangelnden Pa-tentfähigkeit geltend gemacht und sich hierzu u. a. auf folgende Druckschriften ge-stützt:E1 EP 0 083 708 A1E2 EP 0 358 345 A1E4 DIN 254 (Juni 1974)E9 Christel P. et. al.: Biomechanical Compatibility and Design of Ceramic Implants for Orthopedic Surgery. In: annals New York academy of sciences, 1988, vol. 523, Seiten 234 - 256- 3 -E14 Taschenbuch Maschinenbau, Band 1, Grundlagen, VEB Ver-lag Technik, Berlin, 2. Auflage, 1967, Seiten 713 und 714.Die Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat das Streitpa-tent nach Prüfung des Einspruchs widerrufen. Zur Begründung ist in der Entschei-dung ausgeführt, dass dem Fachmann der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1aus der Zusammenschau der Druckschriften E1 und E2 i. V. m. seinem Fachwis-sen nahegelegt sei.Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin.Sie beantragt,den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. November 2007 aufzuheben und das Patent 45 35 931 unverändert aufrechtzuerhalten,hilfsweise in den Anspruch 1 ergänzend aufzunehmen, dass sich die Gleitschale zerstörungsfrei der Außenschale entnehmen lässt.Die Einsprechende beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Der erteilte Patentanspruch 1 lautet gegliedert:M1 Hüftgelenkpfanne zum Einsetzen in Knochengewebe mitM2 einer äußeren geschlossenen Metallschale (1) undM3 einer inneren Gleitschale (2),M4 wobei die Gleitschale (2) in der Metallschale (1) mit Hilfe einer konischen Klemmung fixiert ist,- 4 -M5 die Gleitschale (2) aus Keramik hergestellt ist undM6 GHU:LQNHO Į GHUNRQLVFKHQ.OHPPXQJXPOLHJWBezüglich der erteilten Unteransprüche 2 und 3 wird auf die Patentschrift verwie-sen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.IIDie zulässige Beschwerde der Patentinhaberin ist nicht begründet, denn nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung erweist sich weder der erteilte noch der mit der Ergänzung gemäß Hilfsantrag versehene Patentanspruch 1 als patent-fähig.1. Die seitens des Senats von Amts wegen vorzunehmende Überprüfung des Ein-spruchsvorbringens hat ergeben, dass der Einspruch zulässig ist. Denn der auf die genannten Widerrufsgründe des Streitpatentgegenstandes gestützte Einspruch ist gemäß § 59 Abs. 1 PatG ausreichend substantiiert worden.2. Das Patent betrifft eine Hüftgelenkpfanne (vgl. Patentschrift, Abs. [0001]). Zum Stand der Technik ist in dem Patent ausgeführt, dass Hüftgelenk-Endoprothesenaus einer im Beckenknochen verankerten Hüftgelenkpfanne und einer in die Pfan-ne drehbar eingesetzten Kugel bestehen, wobei die Kugel mit einem Schaft im Oberschenkelknochen verankert ist. Hüftgelenkpfannen bestehen aus einer äuße-ren Metallschale, welche die Implantataußenkontur darstellt, und aus einer inneren Gleitschale, die aus Keramik oder aus Kunststoff (UHMWPE = Ultra High Moleku-lar Weight Polyethylen) hergestellt ist (vgl. Abs. [0002] und [0003]).- 5 -Weiter ist im Patent angegeben, dass es bekannt sei, die innere Gleitschale in der Metallschale mit Hilfe einer konischen Klemmung zu fixieren. Der Winkel der koni-schen Klemmung liege dabei bei 5° 43', d. h. einem Winkelverhältnis von 1:10. Nachteilig hieran sei, dass die Gleitschale sich beim Einsetzen in die Metallschale leicht verkante. Dadurch entstehe eine ungleichmäßige Kräfteverteilung, die unter Umständen zum Bruch der Gleitschale führen könne, insbesondere, wenn sie aus Keramik hergestellt sei. Ein weiterer wesentlicher Nachteil sei, dass nach dem Einfügen der Gleitschale bzw. des Pfanneneinsatzes aufgrund der hohen Klemm-kräfte die Gleitschale nicht mehr zerstörungsfrei entfernt werden könne. Dies sei jedoch für den Operateur äußerst wichtig. Ein weiterer Nachteil sei, dass durch die konstruktive Gestaltung der Gleitschale bzw. des Pfanneneinsatzes mit einer 1:10-Klemmung die Baugröße des gesamten Implantats relativ groß ausgelegt werden müsse. Dies sei aus medizinischer Sicht ein Nachteil, weil entweder ein hoher Knochenverlust damit verbunden sei oder, bei dünnen Knochenwandstärken, ein solches Implantat nicht implantiert werden könne (vgl. Abs. [0004] bis [0007]).Als nächst liegender Stand der Technik ist in dem Patent das deutsche Ge-brauchsmuster 86 23 855 genannt, bei dem die äußere Metallschale als Spreizhül-se ausgebildet ist, die sich beim Vortrieb der inneren Gleitschale in die äußere Me-tallschale spreizt (vgl. Abs. [0008]).Daran orientiert sich die dem Patent zu Grunde liegende Aufgabe, eine Hüftge-lenkpfanne zum Einsetzen in Knochengewebe derart zu verbessern, dass der Pfanneneinsatz bzw. die Gleitschale gegen Verdrehen und Herausfallen geschützt ist und sich zerstörungsfrei aus seinem Sitz herausdrücken und auswechseln lässt (vgl. Abs. [0009]).- 6 -3. Die erteilten Patentansprüche und der mit der Ergänzung gemäß Hilfsantrag versehene Patentanspruch 1 sind zulässig, denn ihre Gegenstände sind in den ur-sprünglichen Unterlagen offenbart. Die Ergänzung gemäß Hilfsantrag erweitert auch nicht den Schutzbereich des Patents.Der erteilte Anspruch 1 ist aus dem Oberbegriff des ursprünglichen Anspruchs 1 (Merkmale M1 bis M4) unter Einfügung der Angabe "geschlossenen" im Merk-mal M2 und unter Aufnahme der Merkmale der ursprünglichen Unteransprüche 5 (Merkmal M5) und 2 (Merkmal M6) hervorgegangen.Nach Überzeugung des Senats ist das Merkmal "geschlossene Metallschale" in den ursprünglichen Unterlagen als zur Erfindung gehörend offenbart. In der ur-sprünglichen Beschreibung ist angegeben, dass anhand der Figuren 1 und 2 die Erfindung näher erläutert werden soll, wobei die Figur 1 die erfindungsgemäße Hüftgelenkpfanne im Schnitt und die Figur 2 eine Metallschale in Draufsicht zeigt (vgl. Seite 3, Zeilen 28 bis 32). Aus der Draufsicht der Figur 2 ist in Verbindung mit der Schnittansicht der Figur 1 für den Fachmann eindeutig zu entnehmen, dass die gezeigte Metallschale "geschlossen" ist. Dieses Merkmal steht auch nicht im Widerspruch zu den übrigen ursprünglichen Offenbarungsstellen, wo keine andere alternative Ausführungsform der Metallschale, als die im erteilten Anspruch 1 be-anspruchte, angegeben ist. Für den Fachmann ist daher das Merkmal "geschlos-sene Metallschale" von vornherein als einzige Ausführungsform der Erfindung of-fenbart.Die erteilten Unteransprüche 2 und 3 entsprechen den ursprünglichen Unteran-sprüchen 3 und 4.Die hilfsweise in den erteilten Anspruch 1 aufzunehmende Ergänzung, wonach sich die Gleitschale zerstörungsfrei der Außenschale entnehmen lässt, ist Teil der im Streitpatent genannten Aufgabe und im Abs. [0009] der Patentschrift sowie auf Seite 2, Zeilen 9 bis 13 der ursprünglichen Beschreibung angegeben.- 7 -4. Der Patentgegenstand ist ausführbar offenbart.Unter einer "geschlossenen" Metallschale versteht der Senat eine Metallschale, deren Oberfläche keine Durchbrüche oder Löcher aufweist. Die in den Figuren 1 und 2 des Patents gezeigte Metallschale 1 weist eine geschlossene Oberfläche ohne Durchbrüche oder Löcher auf, wie insbesondere der Figur 2 zu entnehmen ist. Die Ausnehmungen 3 und 4 ändern daran nichts, da sie die Wand der Metall-schale nicht durchbrechen. Für den Fachmann - den der Senat als einen Maschi-nenbauingenieur mit Kenntnissen auf dem Gebiet der Medizintechnik, insbesonde-re der Endoprothetik, der in Zusammenarbeit mit Medizinern Hüftgelenkprothesen entwickelt, ansieht - ist es somit ohne Probleme möglich, eine geschlossene Me-tallschale, wie sie die Figuren 1 und 2 des Patents zeigen, nachzubauen.5. Die Gegenstände des erteilten Patentanspruchs 1 und des mit der Ergänzung gemäß Hilfsantrag versehenen Patentanspruchs 1 beruhen in Anbetracht der Druckschriften E4 und E9 sowie unter Berücksichtigung des allgemeinen Fachwis-sens, wie es bspw. durch die Druckschrift E14 belegt ist, nicht auf einer erfinderi-schen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns.5.1. Aus der Veröffentlichung E9 ist eine Hüftgelenkpfanne (acetabular compo-nent) zum Einsetzen in Knochengewebe bekannt ("The threaded titanium alloy shell is screwed into the acetabulum …"; vgl. die Figur 18 mit Beschreibung auf Seite 249, letzter Absatz und auf Seite 251, erster Absatz) [= Merkmal M1], mit ei-ner äußeren Metallschale (titanium alloy shell) [= Teil des Merkmals M2 ohne "ge-schlossen"] und einer inneren Gleitschale, die aus Aluminiumoxid-Keramik besteht (alumina core) [= Merkmale M3 und M5]. Entgegen der Meinung der Patentinha-berin ist der Senat überzeugt, dass die Figur 18 eine Hüftgelenkpfanne mit einer eindeutig geschlossenen äußeren Metallschale (titanium alloy shell) zeigt. Denn in der räumlichen Darstellung dieser Schale in der linken Hälfte der Figur 18 sind we-der durchgehende Schlitze noch sonstige Öffnungen erkennbar [= restliches Merk-mal M2]. Darüber hinaus ist nach Auffassung des Senats der Figur 18 auch ein-- 8 -deutig eine konische Form der äußeren Metallschale (titanium alloy shell) und der inneren Gleitschale (alumina core; in der rechten Hälfte der Figur abgebildet) zu entnehmen. Daraus folgt unzweifelhaft, dass beim Einsetzen der inneren Gleit-schale in die äußere Metallschale während des chirurgischen Eingriffs ("… and the alumina core is added during surgery"; vgl. Seite 249, letzter Absatz und Sei-te 251, erster Absatz) die Gleitschale in der Metallschale in üblicher Weise mit Hil-fe einer konischen Klemmung fixiert wird [= Merkmal M4].In der Veröffentlichung E9 findet sich keine Angabe über den Winkel der koni-schen Klemmung der inneren Gleitschale in der äußeren Metallschale, so dass sich der zuständige Fachmann, der - wie bereits vorstehend ausgeführt - über eine grundständige Ausbildung im Maschinenbau verfügt, überlegen muss, welcher Winkel der konischen Klemmung für die vorliegende Verwendung geeignet sein könnte und er wird entsprechende Versuche durchführen. Dabei muss er sicher-stellen, dass die konische Klemmung einerseits so fest sein muss, dass sie sich bei der implantierten Hüftgelenkpfanne nicht von selbst löst, und andererseits zum Auswechseln der inneren Gleitschale während einer Operation leicht gelöst wer-den kann, ohne die Gleitschale zu zerstören oder das Knochenbett bzw. das Ge-webe des Patienten zu verletzen. Dazu wird der Fachmann auf in seinem Fachge-biet bekannte gängige Kegelverhältnisse zurückgreifen, wie sie bspw. in der Norm DIN 254 (Druckschrift E4) angegeben sind. Dort sind Vorzugswerte für Kegelver-hältnisse und entsprechende Kegelwinkel genannt (vgl. Tabelle 1 auf Seite 3), die der Fachmann seinen Versuchen mit der konischen Klemmung zugrunde legen wird. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens, wie es bspw. durch die Druck-schrift E14 belegt ist, weiß der Fachmann, dass die Bedingung für Selbsthem-mung einer kegeligen Presssitzverbindung ein Kegelverhältnis von höchsten 1 : 2,5 ist (vgl. den Abschnitt "8.3.1.3. Keglige Presssitzverbindungen" auf den Sei-ten 713 und 714 in der E14). Er wird daher ein kleineres Kegelverhältnis für die Klemmung wählen, damit die innere Gleitschale in der äußeren Metallschale si-cher gehalten wird. Als nächsten Vorzugswert für ein Kegelverhältnis unterhalb des Grenzwertes für Selbsthemmung entnimmt der Fachmann der Druckschrift E4- 9 -das Kegelverhältnis 1 : 3, das einem Kegelwinkel von ca. 18,9° entspricht (vgl. Ta-belle 1). Bei diesem Kegelwinkel ist einerseits eine konische Klemmung der Kegel-verbindung sichergestellt (vgl. E14 a. a. O.) und andererseits eine noch leichte Lösbarkeit der Klemmung gewährleistet. Der Fachmann wird daher diesen Vor-zugswert für das Kegelverhältnis der konischen Klemmung wählen, der einem Ke-gelwinkel von ca. 18,9° entspricht und somit um 18° liegt [= Merkmal M6]. Damit ist der Fachmann aber bereits auf naheliegende Weise beim Gegenstand des er-teilten Patentanspruchs 1 angelangt.5.2. Auch die gemäß Hilfsantrag in den erteilten Anspruch 1 aufzunehmende Er-gänzung, wonach sich die Gleitschale zerstörungsfrei der Außenschale entneh-men lässt, kann die Patentfähigkeit des Anspruchs 1 nicht begründen.Diese Ergänzung gibt lediglich einen Teil der in der Patentschrift genannten Auf-gabe wieder (vgl. Absatz [0009]), lässt jedoch offen, durch welche konkreten Maß-nahmen diese gelöst werden soll. Für den Fachmann liegt es zudem auf der Hand, die beanspruchte Hüftgelenkpfanne so auszubilden, dass sich die Gleit-schale möglichst zerstörungsfrei der Außenschale entnehmen lässt. Denn er wird selbstverständlich immer bestrebt sein, eine mögliche Verletzung des Patienten durch bspw. Splitter einer zerstörten Gleitschale zu vermeiden. Auch der Gegen-stand des mit der Ergänzung gemäß Hilfsantrag versehenen Patentanspruchs 1 beruht daher nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns.6. Die Patentinhaberin hat beantragt, das Patent auf der Grundlage der erteiltenPatentansprüche aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der in den erteilten Anspruch 1 aufzunehmenden Ergänzung, wonach sich die Gleitschale zerstörungsfrei der Au-ßenschale entnehmen lässt. Dass sie daneben auch eine Aufrechterhaltung des Streitpatents im Umfang der erteilten Unteransprüche 2 und 3 begehrt, hat sie we-der ausdrücklich noch stillschweigend zu erkennen gegeben. Darüber hinaus las-sen diese Unteransprüche keine Patent begründenden Merkmale erkennen, was die Patentinhaberin im Übrigen auch nicht geltend gemacht hat (vgl. dazu BGH - 10 -GRUR 2007, 862 ff. - Informationsübermittlungsverfahren II in Fortführung von BGH GRUR 1997, 120 ff. - elektrisches Speicherheizgerät).Dr. Winterfeldt Dr. Kortbein Dr. Müller VeitPü
Full & Egal Universal Law Academy