BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 21 W (pat) 303/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 8. Juli 2004 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache … g e g e n das Patent 101 27 794 … - 2 - … hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dipl.-Ing. Klosterhuber, Kätker und Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw beschlossen: Nach Prüfung des Einspruchs wird das Patent widerrufen. G r ü n d e I Auf die am 7. Juni 2001 unter Inanspruchnahme der inneren Priorität vom 31. Au-gust 2000 (DE 100 42 776) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte und am 28. März 2002 offengelegte Patentanmeldung ist das Patent mit der Be-zeichnung "Verkaufstheke, insbesondere für Backwaren" erteilt worden. Die Veröf-fentlichung der Patenterteilung ist am 17. April 2003 erfolgt. Gegen das Patent ist Einspruch erhoben worden. Dem Einspruchsverfahren liegt das Patent in der erteilten Fassung zugrunde. - 3 - Der Patentanspruch 1 lautet: "Verkaufstheke (1), insbesondere für Backwaren, mit einem Thekenständer (2) und mit einem oberhalb des Thekenständers (3) angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung (6) bereichsweise umgebenden Warenpräsentationsraum (5) mit einer den Warenpräsentationsraum (5) nach unten hin abschlie-ßenden Hauptausstellungsablage (9) und einer oberhalb der Hauptausstellungsablage (9) anzuordnenden Zwischenausstel-lungsablage (10), dadurch gekennzeichnet, daß die Zwi-schenausstellungsablage (10) in ihrer Außerbetriebsstellung in einem unterhalb der Hauptausstellungsablage gelegenen The-kenständerraum (3) angeordnet und zur Aufnahme eines men-genmäßig erhöhten Warenangebotes in der Verkaufstheke (1) durch eine hinter der Ausstellungsablage (9) gelegene Öffnung in den Warenpräsentationsraum (5) verschwenkbar ist." Dem Gegenstand des Patents liegt die Aufgabe zugrunde, eine Verkaufstheke nach den Merkmalen im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 zu schaffen, die es mit baulich einfacheren Mitteln ermöglicht, wahlweise über eine Zwischenablage-fläche ein erhöhtes Warenangebot aufzunehmen, die jedoch darüber hinaus auch geeignet ist, nur die Hauptausstellungsfläche nutzen zu können (Patentschrift Sp 1 Zn 47 ff). Die Einsprechende stützt ihren Einspruch unter anderem auf folgende Entgegen-haltung: (D2) DE 200 21 564 U1. - 4 - Zur Begründung führt die Einsprechende aus, die Priorität des Patents sei zu Un-recht in Anspruch genommen. Dabei komme es für die Auslegung der Unterlagen der Prioritätsanmeldung im Hinblick auf die identische Offenbarung darauf an, wie die Lösung der zugrundeliegenden Aufgabe realisiert werde. In der Patentschrift der Prioritätsanmeldung heiße es dazu in Spalte 1 Zeilen 65 bis Spalte 2 Zeile 4 eindeutig, "... indem über den vorgesehenen Schlitten die Zwischenablagefläche vom Warenpräsentationsraum weg bewegt wird unter gleichzeitiger Freigabe der Öffnung für den Raum unterhalb der Hautausstellungsablage ..." Der Fachmann löse somit die Aufgabe dadurch, dass die Zwischenablage an einem Schlitten schwenkbar angeordnet werde. Eine Verallgemeinerung dahingehend, dass es auch ohne Schlitten gehe, könne der patentorientierte Fachmann aus den Unterla-gen der Prioritätsanmeldung nicht entnehmen, durch Weglassen des den Schlitten betreffenden Merkmals in den Prioritätsunterlagen komme man zu einer ganz an-deren Erfindung. Dem Patent komme demnach lediglich der Anmeldetag als Zeit-rang zu, so dass die D2 zum entgegenstehenden Stand der Technik zähle. Der Vertreter der Einsprechenden beantragt, das Patent zu widerrufen. Der Vertreter der Patentinhaberin beantragt, das Patent aufrechtzuerhalten. Er regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Nach Auffassung der Patentinhaberin sei Kern der Erfindung die Verschwenkung durch eine Öffnung hindurch, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Öffnung per-manent vorhanden sei oder erst durch einen translatorischen Schlitten geschaffen werde. Der Schlitten habe nur die Aufgabe, eine solche Öffnung zu schaffen, dies sei jedoch lediglich eine spezielle Art der Bewegung. So erfahre der Fachmann - 5 - beispielsweise aus einem Fachmagazin, dass die Zwischenetage weggeklappt werden kann. Dementsprechend lese der Fachmann die Prioritätsschrift und er-kenne, dass das Wegklappen entscheidend sei und es auf die Art der Bewegung nicht ankomme. Demnach bedeute "dieselbe Erfindung" in der BGH-Entscheidung "Elektronische Funktionseinheit" nicht, dass alle Merkmale im Patentanspruch 1 der Prioritätsanmeldung erforderlich seien, vielmehr sei eine Verallgemeinerung möglich. Dabei komme es entscheidend darauf an, was der Fachmann bezüglich der Neuheit mitlese. Somit sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 im An-spruch 1 in der Prioritätsanmeldung enthalten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren (§ 147 Abs 3 PatG) auf Grund mündlicher Verhandlung in entsprechender Anwendung von § 78 PatG (vgl BPatG Mitt 2002, 417, 418 - Etikettierverfahren). Der rechtzeitig und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es sind in-nerhalb der Einspruchsfrist die den Einspruch rechtfertigenden Tatsachen im Ein-zelnen dargelegt worden, so dass die Patentinhaberin und der Senat daraus ab-schließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Widerrufs-grundes ziehen können. Der Einspruch hat auch Erfolg, denn der Patentanspruch 1 ist nicht patentfähig. Der Patentanspruch 1 ist formal zulässig, denn es handelt sich dabei um den er-teilten Patentanspruch 1, der seine Stütze im ursprünglichen Anspruch 1 findet. - 6 - Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist nicht patentfähig, da er nicht neu ist. Er ist durch die D2 neuheitsschädlich getroffen, weil das Patent die Priorität der deutschen Patentanmeldung 100 42 776 vom 31. August 2000 nicht in Anspruch nehmen kann. Die Priorität für einen Anspruch kann nur dann beansprucht werden, wenn der zu-ständige Fachmann den Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des all-gemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der früheren Patentanmeldung als Ganzes entnehmen kann. Es muss sich um dieselbe Erfindung handeln. Dabei gelten für die Beurteilung der identischen Offenbarung die Prinzipien der Neuheits-prüfung (BGH GRUR 2004, 133-138 - Elektronische Funktionseinheit). Diese Vor-raussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die deutsche Patentanmeldung 100 42 776 betrifft wie das angegriffene Patent ei-ne "Verkaufstheke, insbesondere für Backwaren", die nach dem Oberbegriff des Anspruchs 1 ausgestattet ist mit einem Thekenständer und mit einem oberhalb des Thekenständers angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung bereichsweise umge-benden Warenpräsentationsraum mit einer den Warenpräsentationsraum nach un-ten hin abschließenden Hauptausstellungsablage und einer oberhalb der Haupt-ausstellungsablage anzuordnenden Zwischenausstellungsablage. Diese Verkaufs-theke ist dadurch gekennzeichnet, "dass die Zwischenausstellungsablage (10) an einem translatorisch weg vom Warenpräsentationsraum (5) bewegbaren Schlitten (12) schwenkbar gehaltert ist und über den Schlitten (12) eine Öffnung eines un-terhalb der Hauptausstellungsablage (9) gelegenen Thekenständerraumes (3) frei-gebbar und verschließbar ist, wobei die Zwischenausstellungsablage (10) vollstän-dig in einer Außerbetriebstellung in den Thekenständerraum (3) überführbar ist". - 7 - Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist der Senat davon überzeugt, dass die deutsche Patentanmeldung 100 42 776 dem zuständigen Fachmann ex-plizit nur die Lehre offenbart, die Zwischenausstellungsablage an einem translato-risch weg vom Warenpräsentationsraum bewegbaren Schlitten schwenkbar zu haltern und über den Schlitten eine Öffnung eines unterhalb der Hauptausstel-lungsablage gelegenen Thekenständerraums freizugeben und zu verschließen. Ei-ne Veranlassung, aus der ausdrücklichen Darlegung eines translatorisch beweg-baren Schlittens auf eine andere mögliche Art der Überführung der Zwischenaus-stellungsablage durch eine Öffnung in einen unterhalb der Hauptausstellungsabla-ge gelegenen Thekenständerraum zu schließen, hatte der Fachmann nicht. Ein Hinweis dahingehend, dass es hier nur auf die Öffnung ankomme und die Art und Weise, mit der diese Öffnung erzeugt werde, keine Rolle spiele und die Offenba-rung somit nicht auf eine translatorische Bewegung beschränkt sei, ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Ansprüche und der Beschreibung, noch aus einer speziellen Interpretation der Bewegung beim Wegklappen der Zwischenetage. So ist in der früheren Anmeldung stets nur die Rede davon, dass "über den vorgese-henen Schlitten die Zwischenablagefläche vom Warenpräsentationsraum weg be-wegt wird unter gleichzeitiger Freigabe der Öffnung für den Raum unterhalb der Hauptausstellungsablage, so dass mit wenigen Handgriffen die Zwischenausstel-lungsablage abgeklappt und über den Schlitten in ihrer Außerbetriebsstellung in den Thekenständerraum verfahrbar ist" und dass die Zwischenablage an einem Schlitten schwenkbar gehaltert ist (DE 100 42 776 C1, Sp 1 Z 64 bis Sp 2 Z 4; Sp 2 Zn 35 bis 45 und Patentanspruch 1). Bei der Prüfung der Frage, ob die inne-re Priorität zu Recht in Anspruch genommen wurde ist natürlich auf den Inhalt der am Anmeldetag eingegangenen Unterlagen der prioritätsbegründenden Anmel-dung abzustellen. Vorliegend stimmt die DE 100 42 776 C1 jedoch mit den ur-sprünglichen Anmeldeunterlagen bis auf rein redaktionelle Änderungen überein, so dass der Einfachheit halber auf die DE 100 42 776 C1 Bezug genommen wird. - 8 - Auch die Figuren lassen keine andere Art des Wegklappens erkennen als die durch gestrichelte Pfeile gekennzeichnete Bewegung der Zwischenablage in Ver-bindung mit dem Schlitten (vgl auch Beschreibung Sp 2 Zn 46 ff). Ein bloßes Weg-klappen durch eine fest installierte Öffnung mag zwar denkbar sein, zwingend ist dies für den Fachmann aber nicht und auch nicht aus der Patentanmeldung zu entnehmen. Somit ist die D2, die am 26. April 2001 - vor dem Anmeldetag des Patents - veröf-fentlicht worden ist, bei der Neuheitsprüfung als Stand der Technik zu berücksich-tigen. Diese Entgegenhaltung nimmt alle Merkmale des geltenden Patentan-spruchs 1 neuheitsschädlich vorweg. Mit Gliederungspunkten versehen lautet der Patentanspruch 1: A1 Verkaufstheke (1), insbesondere für Backwaren mit einem Thekenständer (2) und A2 mit einem oberhalb des Thekenständers (3) angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung (6) bereichs-weise umgebenden Warenpräsentationsraum (5) A3 mit einer den Warenpräsentationsraum (5) nach unten hin abschließenden Hauptausstellungsablage (9) und A4 einer oberhalb der Hauptausstellungsablage (9) anzuord-nenden Zwischenausstellungsablage (10), dadurch gekennzeichnet, dass B1 die Zwischenausstellungsablage (10) in ihrer Außerbe-triebsstellung in einem unterhalb der Hauptausstellungsab-lage gelegenen Thekenständerraum (3) angeordnet und - 9 - B2 zur Aufnahme eines mengenmäßig erhöhten Warenange-botes in der Verkaufstheke (1) durch eine hinter der Aus-stellungsablage (9) gelegene Öffnung in den Warenpräsen-tationsraum (5) verschwenkbar ist. In der D2, Seite 1 Absatz 1 und Figur 1 mit zugehöriger Beschreibung auf Sei-te 3 ff ist eine einen Thekenständer aufweisende Verkaufstheke (20), insbesonde-re für Backwaren, beschrieben, wonach Merkmal A1 gegeben ist. Wie aus der Figur 1 in Verbindung mit der zugehörigen Beschreibung hervorgeht, besitzt die Verkaufstheke (20) einen oberhalb des Thekenständers angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von oben für das Käuferpublikum durch-sichtigen Umgrenzung (schräggestellte Frontscheibe (25)) umgebenen Warenprä-sentationsraum (Merkmal A2), der nach unten hin mit einer Hauptausstellungsab-lage (Hauptauslage (23 bzw. (23’)) abgeschlossen ist (Merkmal A3) und der eine oberhalb der Hauptausstellungsablage anzuordnende Zwischenausstellungsabla-ge (Zwischenetage (22)) aufweist (Merkmal A4). Die Zwischenausstellungsablage befindet sich in ihrer Außerbetriebsstellung (Ru-hestellung (13)) in einem unterhalb der Hauptausstellungsablage (23) gelegenen Thekenständerraum (Schutzanspruch 1, und Fig 2) (Merkmal B1). Zur Aufnahme eines mengenmäßig erhöhten Warenangebots in der Verkaufstheke (S 6 le Abs: "Warenpräsentation in Stoßzeiten") in den Warenpräsentationsraum kann sie schließlich durch eine Drehbewegung ((14) in Fig 2) verschwenkt werden, wobei die Verschwenkung (14) der Zwischenausstellungsablage (22) durch eine hinter der Ausstellungsablage (23) gelegenen Öffnung (37) erfolgt (Schutzanspruch 2 und Fig 1). Demnach ist auch das Merkmal B2 aus der D2 bekannt. - 10 - Der geltende Patentanspruch 1 hat somit wegen fehlender Patentfähigkeit seines Gegenstandes keinen Bestand. Da nur über den Antrag insgesamt entschieden werden kann, teilen die geltenden rückbezogenen Ansprüche das Schicksal des Patentanspruchs 1. Für die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlen die Voraussetzungen (PatG § 100 Abs 2). Es war nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung zu entscheiden, und die Entscheidung betraf nicht die Auslegung oder Abgrenzung grundsätzlicher Begriffe des Patent-rechts. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderten nicht eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Insbesondere hielt sich der Senat bei der Beurteilung, ob der Gegenstand des Streitpatents in der Prioritätsanmeldung 100 42 776 identisch offenbart worden ist, im Rahmen der Grundsätze der bereits ergangenen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs, wie sie zuletzt in der bereits genannten Entscheidung BGH GRUR 2004, 133 - Elektronische Funktionseinheit zum Ausdruck kamen. Dr. Winterfeldt Klosterhuber Kätker Dr. Maksymiw Be
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