21 W (pat) 318/06  - 21. Senat (Techn.Beschw.)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT21 W (pat) 318/06_______________(Aktenzeichen)Verkündet am27. Januar 2011…B E S C H L U S SIn der Einspruchssachegegen das Patent 10 2004 028 361…- 2 -…hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-grund der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner, Dipl.-Ing. Bernhart und Dipl.-Ing. Veitbeschlossen:Das Patent DE 10 2004 028 361 wird in vollem Umfang aufrecht-erhalten.G r ü n d eIAuf die am 11. Juni 2004 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Patentanmeldung ist das Patent 10 2004 028 361 mit der Bezeichnung "Spülein-richtung und Verfahren zum Betrieb einer Spüleinrichtung" erteilt und die Erteilung am 1. Dezember 2005 veröffentlicht worden.Die erteilten, nebengeordneten Patentansprüche 1 und 6 lauten, nach Merkmalen gegliedert:Patentanspruch 1:M1 Spüleinrichtung insbesondere für die Endoskopie,M2 umfassend eine elektrisch angetriebene Pumpe (10), insbe-sondere eine Peristaltik-Rollenpumpe und- 3 -M3 eine Steuerungseinrichtung (20) zum Messen der Durch-flussmenge,dadurch gekennzeichnet,M4 dass eine Strom-Messeinrichtung (11) zum Messen des von der Pumpe (10) aufgenommenen Stroms vorgesehen undM5a die Steuerungseinrichtung (20) derart ausgebildet ist, dass dann, wenn die Durchflussmenge einen voreingestellten Durchfluss-Grenzwert überschreitet undM5b gleichzeitig der Strom (IMotor) einen ersten voreingestellten Stromwert (A) überschreitet,M5c die Durchflussmenge auf einen Durchfluss-Sicherheitswert reduziert wird.Patentanspruch 6:N1 Verfahren zum Betreiben einer Spülpumpe, insbesondere für die Endoskopie,N2 die eine elektrisch angetriebene Pumpe, insbesondere eine Peristaltik-Rollenpumpe aufweist,dadurch gekennzeichnet,N3 dass eine Durchflussmenge gemessen,N4 ein Strom gemessen wird, welcher von der Pumpe aufge-nommen wird, undN5a dass dann, wenn die Durchflussmenge einen voreingestell-ten Durchfluss-Grenzwert überschreitet undN5b gleichzeitig der Strom einen ersten voreingestellten Strom-wert (A) überschreitet,N5c die Durchflussmenge auf einen Durchfluss-Sicherheitswert reduziert wird.- 4 -Wegen der Patentansprüche 2 bis 5 und 7 bis 10 wird auf die Akte verwiesen.Gegen das Patent hat die Firma H… AG am 28. Februar 2006 Einspruch eingelegt.Die Einsprechende ist der Auffassung, dass das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbare, dass ein Fachmann sie ausführen kann.Zudem erachtet sie den Gegenstand des Patents als nicht neu und als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend.Zur Begründung der mangelnden Patentfähigkeit verweist die Einsprechende auf die DruckschriftenD1 US 59 31 808 aus dem Prüfungsverfahren und aufA1 DE 25 35 650 A1.Ferner macht sie eine offenkundige Vorbenutzung geltend, zu deren Beleg sie fol-gende Unterlagen vorlegt:A2 Firmenprospekt "Helix-Hydro-Jet" der Andreas Pein Medizin-technik GmbH, 8/99;A3 Prospekt für den "Helix-Hydro-Jet" der H… AG,10/2004;A4 Serviceanleitung des Helix-Hydro-Jet der H… AG,12/2005, S. 9 - 12; 15 - 18 oder 16 - 17, 21 - 24 und 47;A5 Prospekt für den "Body-Jet" der H… AG, 10/2004;- 5 -A6 Serviceanleitung des "Body-Jet" der H… AG,4/2005, S. 12, 18 - 19.Für die Geräte Helix-Hydro-Jet und Body-Jet bietet sie Zeugenbeweis sowie Be-weis durch Augenschein an.Die zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Einsprechende beantragt sinn-gemäß,das Patent DE 10 2004 028 361 zu widerrufen.Die Patentinhaberin stellt den Antrag,das Patent DE 10 2004 028 361 in vollem Umfang aufrechtzuer-halten.Sie ist der Auffassung, dass das Patent die Erfindung so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann und dass der Gegenstand des Streitpatents neu ist und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.II1. Da die Einspruchsfrist im vorliegenden Verfahren nach dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Juli 2006 eingelegt worden ist, ist das Bundespatentgericht für die Entscheidung gem. § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PatG in der bis einschließlich 30. Juni 2006 gültigen Fassung weiterhin zuständig (vgl. BGH GRUR 2007, 862 ff. - Informationsübermittlungsverfahren II; BPatG GRUR 2007, 499 f. - Rundsteckverbinder).- 6 -IIIDer form- und fristgerecht erhobene Einspruch ist zulässig, denn die für die Beur-teilung der behaupteten Widerrufsgründe maßgeblichen tatsächlichen Umstände zur vermeintlich unzureichenden Offenbarung sowie zur mangelnden Neuheit und erfinderische Tätigkeit sind von der Einsprechenden innerhalb der gesetzlichen Frist so dargelegt worden, dass die Patentinhaberin und der Senat daraus ab-schließende Folgerungen für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Widerrufs-grundes ohne eigene Ermittlungen ziehen können. Die Zulässigkeit des Ein-spruchs war von der Patentinhaberin im Übrigen nicht bestritten worden.Der Einspruch führt jedoch nicht zum Erfolg, denn das Patent die Erfindung so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann die Erfindung ausführen kann. Auch sind die zweifelsohne gewerblich anwendbaren Gegenstände der erteilten Patent-ansprüche 1 und 6 gegenüber den zum Stand der Technik genannten Druckschrif-ten und der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung neu und beruhen demgegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fach-manns, einem Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik, der mit der Ent-wicklung von Infusions- und Endoskopieeinrichtungen befasst ist, über einschlägi-ge Berufserfahrung auf diesem Gebiet verfügt und medizinische Belange betref-fend im ständigen Erfahrungsaustausch mit Ärzten steht.1. Die Erfindung betrifft eine Spüleinrichtung insbesondere für die Endoskopie so-wie ein Verfahren zum Betreiben einer derartigen Spüleinrichtung (vgl. Patent-schrift, Absatz [0001]). Dazu ist weiter ausgeführt, dass mit derartigen Spüleinrich-tungen Spülvorgänge unter anderem im Operationsbereich durchgeführt werden und in der Endoskopie zum Reinigen des Endoskops dienen [0002]. Bei einer be-kannten Spüleinrichtung für die Endoskopie mit einer elektrisch angetriebenen und regelbaren Pumpe wird die Durchflussmenge gemessen und konstant gehalten und der Motorstrom überwacht [0003]. Durch Verstopfungen oder Abknicken des Schlauches auftretende Stenosen, die zum Platzen des Schlauches führen, seien - 7 -im Hinblick auf eine Gefährdung des Patienten problematisch und unbedingt zu vermeiden; auch bei zu hoch eingestellter Fördermenge in dünnen Spülsonden sei diese Gefahr gegeben [0004, 0005].Daran orientiert sich die dem Patent zugrundeliegende Aufgabe, eine Spüleinrich-tung der eingangs genannten Art dahingehend weiterzubilden, dass ein sicherer Betrieb der Spüleinrichtung selbsttätig einstellbar ist. Weiterhin ist es Aufgabe der Erfindung, ein Verfahren zum Betrieb einer Spüleinrichtung aufzuzeigen, welches die beschriebenen Probleme löst [0006].Gelöst wird diese Aufgabe durch die im Patentanspruch 1 bzw. im nebengeordne-ten Patentanspruch 6 angegebenen Merkmale.2. Die erteilten Patentansprüche 1 bis 10 sind zulässig.Die erteilten Patentansprüche 1 und 6 gründen auf den ursprünglichen Patentan-sprüchen 1 und 5 und unterscheiden sich von diesen lediglich in den Merkma-len [M3, M4] bzw. [N3, N4], gemäß denen "Zum Feststellen und/oder Einstel-len" [M3 bzw. N3] sowie "zum Feststellen" [M4 bzw. N4] jeweils in "zum Messen"geändert wurde. Messen und Feststellen sind im vorliegenden Fall Synonyme; das im Merkmal [M3 bzw. N3] gestrichene "Einstellen" ist entbehrlich, da es ohnehin aus dem die Reduzierung der Durchflussmenge betreffenden Merkmal [M5c bzw. N5c] folgt. Die Patentansprüche 2 und 7 finden ihre Stütze in der Beschreibung, Absatz [0019] zu dem schematisierten Ausführungsbeispiel der Spüleinrichtung. Die Unteransprüche 3 bis 5 und 8 bis 10 entsprechen den ursprünglichen Ansprü-chen 2 bis 4 und 6 bis 8 unter angepasster Nummerierung.Die Zulässigkeit der Patentansprüche ist von der Einsprechenden im Übrigen auch nicht in Frage gestellt worden.- 8 -3. Der Widerrufsgrund der mangelnden Offenbarung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG liegt nicht vor, denn das Patent erläutert die Erfindung so deutlich und vollständig, dass der zuständige Fachmann sie ausführen kann.Eine Erfindung ist dann ausführbar offenbart, wenn die im Patent enthaltenen An-gaben dem fachmännischen Leser so viel an technischer Information vermitteln, dass er mit seinem Fachwissen und seinem Fachkönnen in der Lage ist, die Erfin-dung erfolgreich auszuführen (vgl. BGH GRUR 2010, 916 ff. - Klammernahtgerät). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Patentschrift gibt dem hier angesprochenen Fachmann die erforderlichen Informationen, die er benötigt, um die technische Lehre des Patents nacharbeiten zu können.Den Merkmalen [M5a - M5c] des Patentanspruchs 1 folgend wird mit der Steue-rungseinrichtung 20 die Durchflussmenge geregelt. Dazu ist, wie in der Beschrei-bung im Absatz [0019] zu der in Figur 1 in stark schematisierter Weise gezeigten Spüleinrichtung ausgeführt ist, zur Messung des Stroms eine Strom-Messeinrich-tung 11 vorgesehen, deren Strom-Messsignal der Steuerungseinrichtung 20 zuge-führt wird. Wie aus der stark schematisierten Figur 1 ersichtlich ist, wird das Strommesssignal auch an die Steuerungseinrichtung 20 zurückgeführt, d. h. rück-gekoppelt. Daraus ist für den Fachmann ersichtlich, dass mit der Steuerungsein-richtung 20 eine Regelung erfolgt, wie es im Übrigen auch die Sichtweise der Ein-sprechenden ist. Bei der Auslegung eines Patents ist nicht die sprachliche Bestim-mung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe entscheidend, vielmehr ist nur der aus der Patentschrift sich ergebende Begriffsinhalt maßgebend (BGH, GRUR 1999, S. 909 ff., Spannschraube). Dem folgend wird beim Patent mit der Steuerungseinrichtung eine Regelung vorgenommen, wie es auch aus dem an-hand der Figur 2 im Absatz [0020] erläuterten Flussdiagramm zur Reduktion der Durchflussmenge hervorgeht.- 9 -4. Der Widerrufsgrund des § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG liegt ebenfalls nicht vor, da die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 6 neu sind und auch auf einer erfinderi-schen Tätigkeit beruhen.4.1 Eine gleichzeitige Überwachung eines Pumpenstroms auf Überschreiten eines voreingestellten Stromwerts und der Durchflussmenge auf einen voreingestellten Durchfluss-Grenzwert und eine davon abhängige Reduzierung der Durchfluss-menge auf einen Durchfluss-Sicherheitswert, wie sie gemäß den Merkmalen [M5a - M5c] für die Ausbildung der Steuerungseinrichtung (20) gefordert ist, ist aus dem Stand der Technik weder bekannt, noch sind daraus, auch nicht in der Zusam-menschau einzelner Druckschriften, Anregungen zu diesen Maßnahmen entnehm-bar.Die im Absatz [0003] der Patentschrift bereits kurz erläuterte Druckschrift D1 be-schreibt einen Apparat für minimalinvasive chirurgische Eingriffe (cassette for en-doscope). In der Kassette sind eine Pumpe für eine Spülflüssigkeit (irrigation pump 222) sowie eine Absaugpumpe (aspiration pump 224) vorgesehen (Fig. 8). Spalte 2, Z. 36 - 43 folgend kontrolliert die Spülpumpe die Durchflussrate (also die Durchflussmenge) der Spülflüssigkeit, wobei gemäß Sp. 2, Z. 60 - 63 deren Pump-geschwindigkeit konstant gehalten wird. Zu den anhand dem Blockschaltbild der Figur 7 in Sp. 11 ab Z. 33 ff. erläuterten Schaltungsdetails weist der Apparat (intra-articular unit 14; Fig. 4) Anzeigen für die von elektrischen Pulsgeneratoren bereit-gestellten Motorströme (Sp. 11, Z. 33 ff.) und einen Drucksensor auf (vgl. Sp. 11 ab Z. 64 und Bz. 218 in Fig. 7). Hinweise zu einer speziell gestalteten Steuerungs-einrichtung gemäß den Merkmalen [M5a - M5c]) des Anspruchs 1 sind D1 jedoch nicht entnehmbar. Dies trifft dann auch für den Anspruch 6 zu.Auch die weitere Druckschrift A1 zeigt weder eine derart gestaltete Steuerungs-einrichtung, noch kann sie Anregungen dazu vermitteln. Die Vorrichtung aus A1fördert eine Flüssigkeit in Schlauchsystemen, insbesondere Blut in extrakorpora-len Kreisläufen mittels einer Schlauchpumpe, die eine Schaltungsanordnung zum - 10 -Einstellen der Pumpendrehzahl, eines Schlauchquerschnitts und zur Anzeige der Durchflussmenge enthält (vgl. Anspruch 1); die Drehzahl des Pumpenmotors soll eingestellt und konstant gehalten werden (Anspruch 4). Mit der Einstellung bzw. Veränderung der Pumpendrehzahl kann eine vorgegebene Durchflussmenge ge-nau eingestellt werden. An einem Anzeigegerät 30, das mit einer Skala versehen ist, die direkt in Einheiten der Durchflussmenge pro Zeiteinheit geeicht ist, wird die Durchflussmenge/Zeit angezeigt (vgl. S. 9, Abs. 1). Eine konstante Pumpendreh-zahl wird mittels eines Regelkreises gewährleistet, indem über einen Strommes-ser 29 der Pumpenstrom auf einen mit einer Stellgröße 26a für die Drehzahl be-aufschlagten Regler 27 rückgeführt wird und das Reglerausgangssignal - ver-stärkt - den Pumpenmotor regelt (vgl. Fig. 7 und S. 8, Abs. 1 und 2). Somit werden zwar bei dieser Vorrichtung der Pumpenstrom gemessen und die Durchflussmen-ge/Zeit angezeigt, spezielle Vorgaben für eine Steuerungseinrichtung zur Auswer-tung bzw. Verknüpfung dieser Messwerte, wie sie beim Patent für den sicheren Betrieb der Spüleinrichtung gemäß den Merkmalen [M5a - M5c] des Patentan-spruchs 1 bzw. den Merkmalen [N5a - N5c] des Patentanspruchs 6 vorgesehen sind, sind hier ebenfalls weder vorhanden, noch finden sich Anregungen dazu.4.2. Auch den zur behaupteten offenkundigen Vorbenutzung vorgelegten Anla-gen A2 bis A6 sind insbesondere die Merkmale [M5a - M5c] bzw. [N5a - N5c] ebenfalls nicht entnehmbar; auch finden sich keine entsprechenden Hinweise.Diese Anlagen betreffen Wasserstrahl-Dissektoren zum Schneiden von Gewebe mittels eines Wasserstrahls mit hohem Druck, bspw. im Bereich von 155 - 185 bar mit einer Genauigkeit von < 0.5 bar einstellbar (vgl. bspw. A2, S. 6 und A4, S. 16, 2.2 "Druckaufbau") bzw. im Bereich von 30 bis 110 bar (A6, S. 3 "Druckeinstel-lung").- 11 -Diese Dissektoren, bei denen hohe Drücke für den Wasserstrahl zum Schneiden erforderlich sind, sind keine Spüleinrichtungen, wie der Patentgegenstand. Für den Schneidvorgang bedarf es eines konstanten Wasserstrahldrucks. Mit welchen konkreten Mitteln und Maßnahmen dieser überwacht wird, geht aus keiner der An-lagen hervor. Für den Anwender, den Chirurgen, ist dies auch unbeachtlich, da er den Druck per Tastatur vorwählen kann (vgl. in A6, S. 3 "Druckeinstellung" oder in A4 S. 44 Diagramm "Pumpensteuerung") und für ihn nur das Ergebnis - ein kon-stanter Druck des erzeugten Wasserstrahls - erforderlich ist. Eine Steuereinrich-tung, die einen Flüssigkeitsstrom in einem Schlauch (also keinen aus einer Düse austretenden Strahl mit hohem Druck) auf Durchfluss und zugleich die Förderpum-pe auf Stromaufnahme überwacht und davon abhängig die Durchflussmenge ge-mäß den Merkmalen [M5a - M5c] bzw. [N5a - N5c] steuert, geht aus diesen Anla-gen in keiner Weise hervor und ist auch nicht relevant. Selbst wenn der benannte Zeuge, Herr M…, bereits am ersten Tag des Symposiums, dem10. Juni 2004 - somit einen Tag vor dem Anmeldetag des Patents -, wie in der ei-desstattlichen Versicherung erklärt, die Geräte gemäß den Anlagen A2 bis A6 in-teressierten Kollegen und anwesendem technischen Personal vorgeführt und auch die Abschaltung bzw. Regelung des Flüssigkeitsstroms erläutert haben sollte, so ist in keiner Weise ersichtlich, wie und anhand welcher Unterlagen er zu den kon-kreten Mitteln und Maßnahmen der Steuereinrichtung des Patents hätte Auskunft geben können. Die Serviceanleitungen der Anlagen A4 und A6 tragen ohnehin die Datumsangaben deu Rev. 12/2005 (A4) bzw. Stand 04/2005 (A6), die lange nach dem Anmeldetag liegen.5. Die auf die nebengeordneten Ansprüche 1 und 6 bezogenen Unteransprüche 2 bis 5 und 7 bis 10 werden von den Hauptansprüchen mitgetragen.Dr. Winterfeldt Baumgärtner Bernhart VeitPü

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