BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 12. Februar 2008 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache gegen das Patent 199 17 618 21 W (pat) 341/04 Verkündet am … - 2 - … hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner, Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Ing. Bernhart beschlossen: Das Patent DE 199 17 618 wird widerrufen. G r ü n d e I Auf die am 19. April 1999 unter Inanspruchnahme der Priorität der japanischen Anmeldung mit dem Aktenzeichen JP 10-298448 vom 20. Oktober 1998 beim Pa-tentamt eingereichte Patentanmeldung ist das Patent 199 17 618 (Streitpatent) mit der Bezeichnung "Messgerät für die Dielektrizitätskonstante einer Flüssigkeit und zugehöriges Verfahren" erteilt worden. Die Veröffentlichung der Erteilung ist am 29. April 2004 erfolgt. Der erteilte Patentanspruch 1 lautet - mit Gliederungspunkten versehen: M1 Messgerät für die Dielektrizitätskonstante einer Flüssigkeit, welches aufweist: M2 eine erste Elektrode, die aus einem Leiter besteht, der in Form eines länglichen Zylinders gewickelt ist; - 3 - M3 eine zweite Elektrode, die von der zylindrischen Oberfläche der ersten Elektrode um eine vorbestimmte Entfernung beab-standet angeordnet ist; M4 einen Einlassabschnitt zum Einlassen einer Messflüssigkeit zwischen der ersten Elektrode und der zweiten Elektrode; M5 eine Impulssignalerzeugungsvorrichtung zum Anlegen eines Impulssignals an eine Übertragungsleitung, die aus der ers-ten Elektrode, der zweiten Elektrode, und dem Einlassab-schnitt besteht; M6 eine Impulssignalmessvorrichtung zur Messung des Impuls-signals, nachdem sich das Impulssignal über die Übertra-gungsleitung ausgebreitet hat; und M7 eine Messvorrichtung für die Dielektrizitätskonstante zur Messung der Dielektrizitätskonstante der Messflüssigkeit auf der Grundlage eines Zeitraums zwischen der Erzeugung und der Erfassung des Impulssignals. Der nebengeordnete Verfahrensanspruch 15 lautet, mit einer Merkmalsgliederung versehen: N1 Messverfahren für die Dielektrizitätskonstante einer Flüssig-keit mit folgenden Schritten: N2 Ausbildung einer Signalübertragungsleitung als verteilte kon-stante Schaltung, - 4 - N2a durch eine erste Elektrode, die aus einem Leiter besteht, der in Form eines länglichen Zylinders gewickelt ist, N2b eine zweite Elektrode, die getrennt von einer zylindrischen Oberfläche der ersten Elektrode um eine vorbestimmte Ent-fernung vorgesehen ist, N3 und eine Messflüssigkeit, die zwischen beiden Elektroden zugeführt wird; N4 und Messung der Dielektrizitätskonstanten der Messflüssig-keit auf der Grundlage eines Ereignisses, dass sich die Aus-breitungsgeschwindigkeit eines Signals, welches sich über die Übertragungsleitung ausbreitet, ändert, entsprechend ei-nem Einfluss, der durch die Dielektrizitätskonstante der Messflüssigkeit beeinflusst wird auf eine Konstante der ver-teilten konstanten Schaltung. Gegen das Patent ist am 29. Juli 2004 Einspruch erhoben worden mit der Begrün-dung, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 angesichts des im Verfahren befindlichen Standes der Technik nicht neu sei und zudem nicht auf einer erfinde-rischen Tätigkeit beruhe. Hierzu verweist die Einsprechende unter anderem auf die Druckschriften E4 DE 38 41 471 A1 und E11 DE 42 28 737 A1. - 5 - Ferner macht die Einsprechende geltend, dass das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbare, dass ein Fachmann sie ausführen könne und der Gegenstand des Patents über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Fas-sung hinausgehe. Die zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Einsprechende hat schriftsätz-lich beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen. Die Patentinhaberin beantragt, das Patent in vollem Umfang aufrechtzuerhalten, hilfsweise, das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten mit den Patentansprü-chen 1 bis 13 gemäß 1. Hilfsantrag, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008, mit der Beschreibung S. 2/21 bis 5/21, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008, weiter hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 12 gemäß 2. Hilfsantrag, über-reicht in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008, und der Beschreibung S. 2/21 bis 5/21, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008, im Übrigen jeweils mit der Beschreibung S. 6/21 bis 16/21 und der Zeichnung, Figuren 1 bis 10, gemäß der Patentschrift. Die Ansprüche 1 gemäß 1. und 2. Hilfsantrag lauten mit einer Merkmalsgliederung versehen, wobei die Änderungen gegenüber Anspruch 1 gemäß Hauptantrag her-vorgehoben sind: - 6 - 1. Hilfsantrag M1 Messgerät für die Dielektrizitätskonstante einer Flüssigkeit, welches aufweist: M2 eine erste Elektrode (8), die aus einem Leiter besteht, der in Form eines länglichen Zylinders gewickelt ist; M3' eine zweite Elektrode (6), die von der zylindrischen Oberflä-che der ersten Elektrode um eine vorbestimmte Entfernung beabstandet angeordnet ist und die auf einer konzentri-schen Achse zur ersten Elektrode (8) angeordnet ist; M4' einen Einlassabschnitt in Form einer Kammer (7), die durch die erste und zweite Elektrode ausgebildet ist, zum Aufnehmen einer Messflüssigkeit zwischen der ersten Elektrode und der zweiten Elektrode; M5 eine Impulssignalerzeugungsvorrichtung (100, 202) zum An-legen eines Impulssignals an eine Übertragungsleitung (20), die aus der ersten Elektrode (8), der zweiten Elektrode (6), und dem Einlassabschnitt (7) besteht; M6 eine Impulssignalmessvorrichtung (100, 202) zur Erfassung des Impulssignals, nachdem sich das Impulssignal über die Übertragungsleitung (20) ausgebreitet hat; M7 und eine Messvorrichtung (100, 202, 102) für die Messung der Dielektrizitätskonstanten der Messflüssigkeit auf der Grundlage eines Zeitraums zwischen der Erzeugung und der Erfassung des Impulssignals. - 7 - 2. Hilfsantrag M1 Messgerät für die Dielektrizitätskonstante einer Flüssigkeit, welches aufweist: M2' eine erste Elektrode (8), die aus einem Leiter besteht, der in Form eines länglichen Zylinders gewickelt ist, dessen Ver-hältnis von Länge zum Durchmesser größer als 4 ist; M3' eine zweite Elektrode (6), die von der zylindrischen Oberflä-che der ersten Elektrode um eine vorbestimmte Entfernung beabstandet angeordnet ist und die auf einer konzentri-schen Achse zur ersten Elektrode (8) angeordnet ist; M4' einen Einlassabschnitt in Form einer Kammer (7), die durch die erste und zweite Elektrode ausgebildet ist, zum Aufnehmen einer Messflüssigkeit zwischen der ersten Elektrode und der zweiten Elektrode; M5 eine Impulssignalerzeugungsvorrichtung (100, 202) zum An-legen eines Impulssignals an eine Übertragungsleitung (20), die aus der ersten Elektrode (8), der zweiten Elektrode (6), und dem Einlassabschnitt (7) besteht; M6 eine Impulssignalmessvorrichtung (100, 202) zur Erfassung des Impulssignals, nachdem sich das Impulssignal über die Übertragungsleitung (20) ausgebreitet hat; M7 und eine Messvorrichtung (100, 202, 102) für die Messung der Dielektrizitätskonstanten der Messflüssigkeit auf der - 8 - Grundlage eines Zeitraums zwischen der Erzeugung und der Erfassung des Impulssignals. Hinsichtlich der auf den jeweiligen Patentanspruch 1 rückbezogenen Unteransprü-che wird auf die Patentschrift sowie auf die Anlagen 1 und 3 zum Protokoll über die mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008 verwiesen. Die Patentinhaberin tritt dem Vorbringen der Einsprechenden in allen Punkten ent-gegen. Sie ist der Auffassung, dass der Stand der Technik, insbesondere wie ihn die Druckschriften E4 und E11 repräsentieren, dem Gegenstand des Patentan-spruchs 1 gemäß den Anträgen nicht patenthindernd entgegenstehe. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II 1. Da die Einspruchsfrist im vorliegenden Verfahren nach dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Juli 2006 eingelegt worden ist, ist das Bundespatentgericht für die Entscheidung gemäß § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PatG in der bis einschließlich 30. Juni 2006 gültigen Fassung weiterhin zuständig (vgl. BGH GRUR 2007, 862 ff. – Informationsübermittlungsverfahren II; BPatG GRUR 2007, 499 f. – Rundsteckverbinder). 2. Der form- und fristgerecht erhobene Einspruch ist zulässig, denn die für die Be-urteilung der behaupteten Widerrufsgründe maßgeblichen tatsächlichen Umstände sind von der Einsprechenden innerhalb der gesetzlichen Frist im Einzelnen so dar-gelegt worden, dass die Patentinhaberin und insbesondere der Senat daraus ab-schließende Folgerungen für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Widerrufs-grundes ohne eigene Ermittlungen ziehen können. Die Zulässigkeit des Ein-spruchs ist von der Patentinhaberin im Übrigen nicht bestritten worden. - 9 - 3. Der Einspruch ist auch begründet. Denn nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung erweist sich der jeweilige Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach dem Hauptantrag und den beiden Hilfsanträgen aufgrund mangelnder erfinderi-scher Tätigkeit als nicht patentfähig, so dass das Patent zu widerrufen war (§§ 147 Abs. 3 S. 1, § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG). Das Streitpatent betrifft ein Messgerät für die Dielektrizitätskonstante, welches zur Messung der Dielektrizitätskonstante einer Flüssigkeit oder eines Fluids dient, um die Eigenschaften der Flüssigkeit festzustellen und betrifft ferner ein Verfahren, welches ein derartiges Messgerät verwendet; insbesondere betrifft es ein Gerät zur Messung des Alkoholanteils eines Alkoholmischkraftstoffs, der in einer Brenn-stoffmaschine eines Kraftfahrzeugs verwendet wird, und ein zugehöriges Verfah-ren (vgl. Patentschrift Absatz [0001]). Wie in der Patentschrift weiter ausgeführt, wird beim einschlägigen Stand der Technik die Dielektrizitätskonstante eines Kraftstoffs durch Messung der Reso-nanzfrequenz einer Parallelresonanzschaltung erfasst, die sich in einer mit dem Kraftstoff befüllten Sensorkammer befindet (vgl. die Absätze [0002] bis [0008] zum Stand der Technik, insbesondere die Absätze [0006] und [0008]). Dabei sei es je-doch nachteilig, dass der verwendete Sensor mit seinen kleinen Abmessungen nur eine begrenzte nicht stabile Streukapazität darstelle, die Fehler im Sensoraus-gangssignal hervorrufe (Absätze [0010] bis [0013]). Daran orientiert sich die dem Streitpatentgegenstand zugrunde liegende Aufgabe. Es sind zu dieser eine ganze Reihe von Zielen angegeben. Sie lassen sich kurz dahingehend zusammenfassen, ein Messgerät für die Dielektrizitätskonstante ei-ner Flüssigkeit oder eines Fluids und ein zugehöriges Verfahren zu schaffen, wel-ches mit einfachem Aufbau eine hohe Messgenauigkeit erreicht, in Bezug auf Stö-rungen unempfindlich ist, nicht auf Umgebungsänderungen reagiert und in kurzer Zeit messen kann (vgl. die Absätze [0014] bis [0022]). - 10 - Es bedarf keiner Klärung der Frage, ob der unbestritten gewerblich anwendbare (§ 5 PatG) Gegenstand des geänderten Anspruchs 1 neu ist (§ 3 PatG); auch kann es dahinstehen, ob der geltende Patentanspruch 1 auf der ursprünglichen Offenbarung fußt oder unzulässig erweitert und das Patent auch deshalb zu wider-rufen war (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG). Denn er beruht jedenfalls nicht auf einer erfin-derischen Tätigkeit des zuständigen Durchschnittsfachmannes, der als ein mit der Entwicklung von elektronischen Messgeräten befasster, berufserfahrener Diplom-Physiker oder Diplom-Ingenieur der Fachrichtung elektrische Messtechnik mit ent-sprechenden Spezialkenntnissen auf dem Gebiet der Messung von Flüssigkeits-parametern zu definieren ist. 4. Den nächstkommenden Stand der Technik repräsentiert die Druckschrift E4. Mit dem aus E4 bekannten Verfahren und der zugehörigen Messvorrichtung wird der Alkoholgehalt eines Mischkraftstoffs für eine Brennkraftmaschine ermittelt. Da-zu wird, ebenso wie beim Gegenstand des Patentanspruchs 1, die Dielektrizitäts-konstante (als Maß für den Alkoholgehalt) der (Brennstoff)flüssigkeit herangezo-gen [M1]. Aus dem anhand der Figur 2 erläuterten Ausführungsbeispiel der Mess-vorrichtung geht hervor, dass diese eine erste Elektrode in Form eines zylindri-schen Innenleiters 4 aufweist [~ M2], sowie eine zweite Elektrode, die von der ers-ten Elektrode um eine vorbestimmte Entfernung beabstandet angeordnet ist (durchströmte Kraftstoffleitung 3 mit Zentrierscheiben 5 für den Innenleiter) [M3]. Die Flüssigkeit gelangt über einen Einlass (Pfeil links in Figur 2; Einlassabschnitt) in die Leitung und somit zwischen die erste und zweite Elektrode [M4]. Ein von ei-nem Impulsgenerator 6 bereitgestelltes Impulssignal wird an einen Wellenleiter ("Übertragungsleitung") angelegt, der aus der Anordnung des Innenleiters 4 als erster und der Leitung 3 als zweiter Elektrode, besteht [M5]. Das über den Wellen-leiter übertragene Impulssignal wird in einer Auswerteschaltung 10 (Impulssignal-messvorrichtung) auf der Grundlage eines Zeitraums zwischen seiner Erzeugung und seiner Erfassung ausgewertet, (wobei die Laufzeit - Ausbreitungsgeschwin- - 11 - digkeit - ein Maß für die Dielektrizitätskonstante ist) [M6, M7] (vgl. dazu in E4 auch die Ansprüche 1 und 2). Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 unterscheidet sich von dieser aus E4 be-kannten Messvorrichtung lediglich durch die Gestaltung des Innenleiters im Wel-lenleiter, der gemäß dem Merkmal [M2] in Form eines länglichen Zylinders gewic-kelt ist. Die physikalischen Gesetzmäßigkeiten, die der Ausbreitung von elektromagneti-schen Wellen in Wellenleitern zugrunde liegen, gehören zum Grundwissen des Fachmanns. Demgemäß wird die Ausbreitungsgeschwindigkeit einer Welle in ei-nem Wellenleiter von dessen Induktivitäts- und Kapazitätsbelag (Induktivität bzw. Kapazität pro Längeneinheit) bestimmt, wie es auch in E4 aus der Formel in Spal-te 3, Zeile 35 ersichtlich ist. Stellt der Fachmann fest, dass bei dem Gerät aus E4 mit dem Innenleiter 4 - der als langgezogener Leiter wie jeder Leiter eine Induktivi-tät aufweist - die Auswerteschaltung 10 für die Laufzeit (Zeitraum zwischen Erzeu-gung und Erfassung des Signals), die bekanntlich dem Quotienten aus Weg und Geschwindigkeit entspricht, keine befriedigenden Ergebnisse liefert, so wird er selbstverständlich eine Änderung von die Laufzeit beeinflussenden Parametern in seine Überlegungen einbeziehen. Es liegt im Rahmen des fachmännischen Han-delns, als einfach zu realisierende Maßnahme den Induktivitätsbelag des Wellen-leiters zu erhöhen, um so zu größeren und besser auswertbaren Laufzeiten zu ge-langen. Die Laufzeit t ergibt sich durch einfache Ableitung aus der bekannten For-mel für die Wellenausbreitungsgeschwindigkeit v = ´´1CL ⋅ . Ein höherer Induktivi-tätsbelag gegenüber einem bloßen Draht lässt sich - wie hinlänglich bekannt - mit einer (länglich gewickelten) Zylinderspule erzielen. Im Übrigen zeigt auch die Druckschrift E11, die auf die Patentinhaberin selbst zu-rückgeht, eine Vorrichtung zum Messen der Dielektrizitätskonstante eines Kraft-stoffs mit einer Elektrodenanordnung, deren beide Elektroden eine vom Kraftstoff - 12 - durchflossene Messkammer (Einlassabschnitt) bilden (vgl. die Ansprüche 1 bis 3 sowie das Ausführungsbeispiel der Figur 7A). Diese Vorrichtung beruht zwar nicht auf der Laufzeitmessung, worauf die Patentinhaberin in der mündlichen Verhand-lung zutreffend hinweist, sondern auf der Resonanzfrequenzmethode, sie sieht je-doch ebenfalls eine in Form eines länglichen Zylinders gewickelte Elektrode vor, um einen gewünschten Induktivitätsbelag auf kleinem verfügbaren Raum in der Kraftstoffleitung bereitzustellen. Somit gelangt der Fachmann, ohne dass es einer erfinderischen Tätigkeit bedarf, ausgehend vom Stand der Technik gemäß der Druckschrift E4 zu dem im erteilten Patentanspruch 1 beanspruchten Messgerät. Der Gegenstand des Patentan-spruchs 1 gemäß Hauptantrag ist deshalb nicht patentfähig. 5. Die vorstehend im Zusammenhang mit dem beanspruchten Messgerät darge-legten Gründe treffen ersichtlich auch für den erteilten Verfahrensanspruch 15 zu, da dieser, lediglich als Verfahrensschritte formuliert, dieselben Mittel und Maßnah-men wie der Patentanspruch 1 vermittelt. Der Gegenstand des Patentan-spruchs 15 ist deshalb ebenfalls nicht patentfähig. 6. Auch die Gegenstände des Patentanspruchs 1 gemäß den Hilfsanträgen 1 und 2 beruhen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. 6.1 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 umfasst den Ge-genstand des enger gefassten Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2. Nachdem letzterer - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - nicht auf einer erfinderi-schen Tätigkeit beruht, trifft dies auch für den Patentanspruch 1 gemäß Hilfsan-trag 1 zu. 6.2 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 in den Merkmalen [M2'], [M3'] und [M4'] präzisiert und in den Merkmalen [M6] und [M7] lediglich redaktionell überarbeitet. - 13 - Das im Merkmal [M2'] angegebene Verhältnis der Länge zum Durchmesser der ersten Elektrode begründet keine erfinderische Tätigkeit. Denn der Fachmann wird dieses Verhältnis, das unter anderem die Laufzeit des Impulssignals über den Wellenleiter beeinflusst, so dimensionieren, dass er zu auswertbaren Ergebnissen der Laufzeit im Hinblick auf die daraus zu ermittelnde Dielektrizitätskonstante der Flüssigkeit gelangt. Die im Merkmal [M3'] gegenüber dem Hauptantrag angegebene Präzisierung der auf einer konzentrischen Achse zur ersten Elektrode angeordneten zweiten Elek-trode ist auch bei der Vorrichtung aus E4 bekannt, wie es aus der Figur 2 mit der Zentrierscheibe 5 ersichtlich ist. Eine Kammer, die durch die erste und zweite Elektrode ausgebildet ist und die die Messflüssigkeit aufnimmt, wie es im Merk-mal [M4'] beansprucht ist, ist in E4 gemäß der Figur 2 ebenfalls gegeben. 7. Die Patentinhaberin hat beantragt, das Patent in vollem Umfang aufrechtzuer-halten, hilfsweise mit den Patentansprüchen 1 bis 13 gemäß 1. und 2 bis 12 ge-mäß 2. Hilfsantrag. Dass sie daneben auch eine Aufrechterhaltung des Streitpa-tents im Umfang der erteilten Unteransprüche 2 bis 14 und 16 bis 20 begehrt, hat sie weder ausdrücklich noch stillschweigend zu erkennen gegeben. Darüber hin-aus lassen diese Unteransprüche - ebenso wie die Unteransprüche nach den Hilfsanträgen 1 und 2 - keine patentbegründenden Merkmale erkennen, was die Patentinhaberin im Übrigen auch nicht geltend gemacht hat (vgl. dazu BGH GRUR 2007, 862 ff. – Informationsübermittlungsverfahren II in Fortführung von BGH GRUR 1997, 120 ff. – elektrisches Speicherheizgerät). Dr. Winterfeldt Baumgärtner Dr. Morawek Bernhart Pü
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