21 W (pat) 67/09  - 21. Senat (Techn.Beschw.)

BPatG 15405.11BUNDESPATENTGERICHT21 W (pat) 67/09_______________(Aktenzeichen)Verkündet am19. Januar 2012…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesachebetreffend das Patent 10 2005 050 142…- 2 -…hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dr. Kortbein, Dipl.-Phys. Dr. Müller und der Richterin Dipl.-Phys. Zimmererbeschlossen:1. Der Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent-und Markenamts vom 17. Dezember 2008 wird aufgehoben.2. Das Patent 10 2005 050 142 wird widerrufen.G r ü n d eI Die Patentanmeldung mit dem Aktenzeichen 10 2005 050 142.7-35 wurde am 19. Oktober 2005 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Die Veröf-fentlichung der Patenterteilung unter der Bezeichnung "Vorrichtung für die Mes-sung der Injektionsdauer" erfolgte am 5. Juli 2007.Gegen das Patent hat die Einsprechende mit dem Schriftsatz vom 5. Oktober 2007 Einspruch erhoben.Die Einsprechende hat mangelnde Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit geltend gemacht.- 3 -Zum Stand der Technik hat die Einsprechende neben den bereits im Prüfungsver-fahren genannten DruckschriftenE1 DE 699 19 347 T2 undE2 US 6 491 640 B1 mit der deutschen Übersetzung der internationalen Veröffent-lichung DE 103 47 37 T1auf die DruckschriftenE3 US 5 148 811E4 US 6 290 681 B1E5 US 3 834 372E6 US 5 354 272E7 EP 0 226 220 A2E8 EP 0 900 545 A2E9 WO 97/27 802 A1E10 WO 01/37 915 A2E11 US 2003/0135165 A1E12 Grollius, H.-W: "Grundlagen der Hydraulik", 2. Auflage, Carl Hanser Verlag, München, Wien, 2004, S. 135 -136E13 Knaurs Lexikon der Technik, Droemersche Verlagsanstalt, München 1988, S. 1010 undE14 Lift, H. u. Hansel, M.: "Hydrauliksysteme in der Bau- und Kommunaltechnik", 1. Aufl., Vogel Verlag, Würzburg, 1991, S. 154, 167 - 168.verwiesen.- 4 -Die Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 den Einspruch als zulässig erachtet und das Patent un-verändert aufrechterhalten.Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden vom 30. April 2009.Die Einsprechende beantragt,den Beschluss der Patentabteilung 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und das Patent 10 2005 050 142 zu widerrufen.Die Patentinhaberin beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen,hilfsweise das Patent 10 2005 050 142 mit den Ansprüchen 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag 1 in dem Schriftsatz vom 12. Januar 2012 und mit anzupassender Beschreibung sowie mit anzupassenden Zeichnungen gemäß der Patentschrift beschränkt aufrechtzuerhal-ten,weiter hilfsweise das Patent 10 2005 050 142 mit den in der mündlichen Verhandlung überreichten Ansprüchen 1 bis 5 gemäß Hilfsantrag 2 und mit anzupassender Beschreibung sowie mit an-zupassenden Zeichnungen gemäß Patentschrift beschränkt auf-rechtzuerhalten.- 5 -Der mit Gliederungspunkten versehene, erteilte Patentanspruch 1 lautet:M1 Injektionskanal für einen Blutgefäßkatheter (1) zum Injizieren einer Injektionsflüssigkeit in ein Blutgefäß eines Patienten zur Ausführung von Thermodilution oder anderen Dilutions-messungen oder anderen Bolusinjektionen, um hämodyna-mische Parameter des Patienten zu bestimmen,M2 wobei der Injektionskanal einen Drucksensor (4) zum Mes-sen des zentralvenösen Drucks des Patienten umfasst,dadurch gekennzeichnet, dassM3 der Drucksensor (4) auch dafür angepasst ist, einen Schwel-lendruck im Injektionskanal zu messen, wie er zu Beginn und am Ende eines Injektionsprozesses auftritt.Der mit Gliederungspunkten versehene, erteilte, nebengeordnete Patentan-spruch 10 lautet:N1 Verwendung eines automatischen Ventils (12), umfassendN2 eine erste Öffnung (21) zur injizierten Flüssigkeit,N3 eine zweite Öffnung (22) zum Venenkatheter (1),N4 eine dritte Öffnung (23) zum Drucksensor (4),N5 einen Dichtkörper (25 oder 26),N5a der zwischen der ersten Öffnung (21) und der dritten Öff-nung (23) beweglich ist, undN6 eine Feder (24),N6a die sich zu der ersten Öffnung (21) erstreckt undN6b den Dichtkörper (25, 26) gegen die erste Öffnung (21) drückt,N6c wodurch die erste Öffnung (21) geschlossen wird,- 6 -N7 wobei bei einem Druck über einem vorbestimmten Schwel-lenwert, der durch die injizierte Flüssigkeit auf die erste Öff-nung (21) appliziert wird, der Dichtkörper (25 oder 26) gegen die dritte Öffnung (23) gedrückt wird,N7a wodurch die erste Öffnung (21) freigegeben und die dritte Öffnung (23) geschlossen wird,N8 in einem Injektionskanal, wie in einem der vorhergehenden Ansprüche definiert.Bezüglich der erteilten Unteransprüche 2 bis 9 wird auf die Streitpatentschrift ver-wiesen.Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 lautet (Änderungen zum erteilten Anspruch 1 unterstrichen):M1 Injektionskanal für einen Blutgefäßkatheter (1) zum Injizieren einer Injektionsflüssigkeit in ein Blutgefäß eines Patienten zur Ausführung von Thermodilution oder anderen Dilutions-messungen oder anderen Bolusinjektionen, um hämodyna-mische Parameter des Patienten zu bestimmen,M2 wobei der Injektionskanal einen Drucksensor (4) zum Mes-sen des zentralvenösen Drucks des Patienten umfasst,M4 wobei eine Injektionsflüssigkeitsquelle (7, 8) vorgesehen ist, die mit dem Injektionskanal in fluidische Verbindung steht, undM5 ein im Injektionskanal angeordneter Absperrhahn (2, 11), der eingerichtet ist, die Injektionsflüssigkeitsquelle (7, 8) mit ei-nem im Körper des Patienten befindlichen Katheter 1 in flui-dische Verbindung zu bringendadurch gekennzeichnet, dass- 7 -M3 der Drucksensor (4) auch dafür angepasst ist, einen Schwel-lendruck im Injektionskanal zu messen, wie er zu Beginn und am Ende eines Injektionsprozesses auftritt,M6 wobei der Drucksensor (4) im Injektionskanal zwischen dem Absperrhahn (2, 11) und der Injektionsflüssigkeitsquelle (7, 8) angeordnet ist.Hinsichtlich der gegenüber dem Streitpatent unveränderten Patentansprüche 2 bis 10 nach Hilfsantrag 1 wird auf den Akteninhalt verwiesen.Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 lautet (Änderungen zum erteilten Anspruch 1 unterstrichen):M1 Injektionskanal für einen Blutgefäßkatheter (1) zum Injizieren einer Injektionsflüssigkeit in ein Blutgefäß eines Patienten zur Ausführung von Thermodilution oder anderen Dilutions-messungen oder anderen Bolusinjektionen, um hämodyna-mische Parameter des Patienten zu bestimmen,M2 wobei der Injektionskanal einen Drucksensor (4) zum Mes-sen des zentralvenösen Drucks des Patienten umfasst,dadurch gekennzeichnet, dassM3 der Drucksensor (4) auch dafür angepasst ist, einen Schwel-lendruck im Injektionskanal zu messen, wie er zu Beginn und am Ende eines Injektionsprozesses auftritt,M7 wobei ein Schutzmechanismus vorhanden ist, der mit dem Drucksensor (4) verbunden ist, um den Drucksensor (4) ge-gen Beschädigung durch hohen Druck während des Injek-tionsvorganges zu schützen,- 8 -M8 wobei der Schutzmechanismus ein Rückschlagventil (5), das standardmäßig geschlossen ist, und ein Rückschlagven-til (13), das standardmäßig geöffnet ist, umfasst, oderM9 wobei der Schutzmechanismus ein Rückschlagventil (5), das standardmäßig geschlossen ist, und ein Schutzventil (14), das bei Überdruck schließt, umfasst, oderM10 wobei der Schutzmechanismus ein automatisches Ventil (12) umfasst.Hinsichtlich der Unteransprüche 2 bis 5 nach Hilfsantrag 2 wird auf den Aktenin-halt verwiesen.IIDie zulässige Beschwerde der Einsprechenden ist begründet und führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Beschlusses und zum Widerruf des Patents, da sich der Gegenstand des Streitpatents in den jeweils verteidigten Fassungen als nicht pa-tentfähig erweist.1.Die seitens des Senats von Amts wegen vorzunehmende Überprüfung des Ein-spruchsvorbringens hat ergeben, dass der Einspruch zulässig ist. Denn der auf mangelnde Patentfähigkeit gestützte Einspruch ist innerhalb der gesetzlichen Ein-spruchsfrist gemäß § 59 Abs. 1 PatG ausreichend substantiiert worden. Die Zuläs-sigkeit des Einspruchs ist im Übrigen von der Einsprechenden nicht bestritten wor-den.- 9 -2.Es kann dahinstehen, ob die Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Haupt- und Hilfsan-trag 1 und die Patentansprüche 1 bis 5 gemäß Hilfsantrag 2 durch die ursprüngli-che Offenbarung gedeckt sind und ob ihre Gegenstände den Schutzbereich des Patents erweitern. Die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche 1 sind jeden-falls nicht patentfähig.3.Die Erfindung betrifft gemäß der Beschreibungseinleitung der Streitpatentschrift ei-ne Vorrichtung, um den Beginn und das Ende der Injektion als auch die Injektions-temperatur während der Thermodilutionsbestimmung der Herz-Kreislauf-Parame-ter und intra- und extravaskulärer Volumina zu erkennen (siehe Streitpatent Abs. [0001]).Wenn eine Methode zur Thermodilution der Herzzeitvolumenbestimmung einge-setzt wird, wird eine Indikatorflüssigkeit, kälter als die Bluttemperatur, in den rech-ten Vorhof oder die obere oder innere Vena cava injiziert (siehe Streitpatent Abs. [0004]).Die definierten Zeitintervalle auf der Indikatordilutionskurve ermöglichen die Be-rechnung von intra- und extravaskulären Volumen zwischen der Stelle der Injek-tion und der Stelle der Detektion. Jedoch ist eine präzise Detektion des Beginns und des Endes der Injektion notwendig (siehe Streitpatent Abs. [0005]).Aufgabe der Erfindung ist es daher, einen Injektionskanal für einen Blutgefäßka-theter zu entwerfen, der eine genaue und automatische Messung des Beginns und Endes der Injektion erlaubt (siehe Streitpatent Abs. [0007]).- 10 -4.Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist im Vergleich mit dem entge-gengehaltenen Stand der Technik zwar neu, er beruht jedoch nicht auf einer erfin-derischen Tätigkeit, da er sich für den Fachmann, einen Fachhochschulingenieur für Medizintechnik mit mehrjähriger Berufserfahrung insbesondere in der Entwick-lung von medizinischen Geräten zur Messung physikalischer Parameter des menschlichen Blutkreislaufs, in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik gemäß der Druckschrift E3 in Verbindung mit dem Wissen und Können des Fach-manns ergibt.4a)Es ist nach dem maßgeblichen Verständnis dieses Fachmanns zu beurteilen, was als Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der jeweils verteidigten Fassung und durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist.Zweck-, Wirkungs- oder Funktionsangaben als Bestandteile eines Patentan-spruchs können zwar dessen Gegenstand mit abgrenzen, wenn sie das Vorrich-tungselement, auf das sie sich beziehen, so definieren, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann (BGH GRUR 2006, 923 Tz. 15 - Luftabscheider für Milch-sammelanlage). So haben Zweckangaben in einem Sachanspruch regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch genannten räumlich-körperlichen Merkmale er-füllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGH GRUR 2009, 827 - Bauschalungsstüt-ze).- 11 -In einem Patentanspruch enthaltene Zweck-, Wirkungs- oder Funktionsangaben müssen sich nicht zwangsläufig auf den Gegenstand des Anspruchs oder auf des-sen einzelne Merkmale beziehen. Sie können den Erfindungsgegenstand auch sprachlich zu solchen Gegenständen oder Verfahren in Beziehung setzen, die zur beanspruchten Lehre nur in einem bestimmten Sachzusammenhang stehen und deren Erwähnung dem Fachmann eine Orientierungshilfe bei der technisch-ge-genständlichen Erfassung und Einordnung des Gegenstands der Lehre sein kann (BGH GRUR 2010, 1081 ff. – Bildunterstützung bei Katheternavigation).Die im Merkmal M1 angegebenen Bestimmungsangaben- "Injektionskanal … zum Injizieren einer Injektionsflüssigkeit in ein Blutgefäß eines Patienten",- "zur Ausführung von Thermodilution oder anderen Dilutions-messungen oder anderen Bolusinjektionen …",- "um hämodynamische Parameter des Patienten zu bestimmen"stellen sich als reine Zweckangaben dar. Strukturelle Merkmale, die einen Flüssig-keitskanal zur Blutbahn des Patienten hinausgehen, ergeben sich dabei nicht.4b)Die Druckschrift E3 zeigt eine Vorrichtung zur Überwachung des Blutdrucks mit ei-ner transparenten Leitung (transparent tubing 11) und einem Blutgefäßkatheter (catheter 10) (vgl. E3 Fig. 1, Sp. 3 Z. 44-47). Dieses System dient u. a. zur Infu-sion von Flüssigkeiten in den Patienten (vgl. E3 Sp. 2 Z. 43: "Infuse needed fluids into patient.") oder zur Zurückführung von Blut zum Patienten (vgl. D3 Sp. 2 Z. 50: "Return unused blood to the patient").- 12 -Weiter enthält die Vorrichtung nach der Druckschrift E3 einen Blutentnahmeport (port 39) (vgl. D3 Sp. 4 Z. 17-23). Über einen Port werden bestimmungsgemäß üblicherweise auch Infusionen und Injektionen vorgenommen. Zusammen mit der Angabe, dass das System auch zur Zurückführung von Blut zum Patienten (vgl. E3 Sp. 2 Z. 50: "Return unused blood to the patient") oder zur Gabe von Flüssig-keiten (vgl. E3 Sp. 2 Z. 43: "Infuse needed fluids into patient.") verwendet werden soll, wird der Fachmann diesen Port bei Bedarf daher nicht nur zur Entnahme, sondern auch zur Rückführung des Blutes verwenden, oder um Medikamente in das Blutgefäß zu injizieren. Damit gelangt der Fachmann in nahe liegender Weise zum Merkmal M1.Weiter umfasst der Injektionskanal 11 einen Drucksensor (transducer 26) zum Messen des Blutdrucks des Patienten (vgl. E3 Sp. 4 Z. 52-55: ".. that conveys the patient's blood pressure to the transducer 26. Its fluctuations are monitored in real time by the monitor 27", Fig. 1). Je nachdem, an welchem Ort der Katheter gelegt ist (z. B. als Zentralvenenkatheter), kann diese Drucksensor auch den zentralve-nösen Druck des Patienten erfassen, da es sich hier um vergleichbare Druckberei-che handelt.In der Druckschrift E3 wird weiter ausgeführt, dass bei einer Blutentnahme der Ab-sperrhahn (stopcock 36) zum Beutel (bag 12) geschlossen wird (vgl. E3 Sp. 4 Z. 56-60). In dieser Stellung wäre eine Druckmessung bei einer Injektion über den Port 39 nicht möglich. Möchte der Fachmann auch den auftretenden Druck wäh-rend der Injektion ermitteln, könnte der Fachmann einen weiteren Drucksensor zwischen Absperrhahn 36 und der Injektionsstelle 39 vorsehen oder den vorhan-denen Drucksensor 26 an diese Stelle positionieren. Aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen wird er die zweite Alternative vorziehen und gelangt damit in nahe-liegender Weise zum Merkmal M2.- 13 -Ein konkreter Druckbereich für den Drucksensor 26 ist in der Druckschrift E3 nicht explizit genannt. Als Druckwerte sind beispielsweise 100 mmHg für den Blutdruck und 300 mmHg als Druck, mit dem die Salzlösung in das Blutgefäß des Patienten gedrückt wird, erwähnt (vgl. E3 Sp. 2 Z. 25-36, Sp. 4 Z. 27-29, Sp. 4 Z. 60-64). Da sich der Drucksensor 26 zwischen dem Druckbehälter der Salzlösung 12 und dem Blutgefäß befindet (vgl. E3 Fig. 1), liest der Fachmann mit, dass der Drucksensor in der Lage ist, den Druck der Salzlösung (300 mmHg) zu messen. Der Drucksen-sor kann somit Werte messen, die über dem zentralvenösen Druck liegen.Da für den Schwellwert, wie er zu Beginn und am Ende eines Injektionsprozesses auftritt, und für die Injektion keine näheren Angaben gemacht werden, ist aus dem Merkmal M3 nur zu entnehmen, dass der Schwellwert über "normalen" Werten für den zentralvenösen Druck liegt. Dies trifft auch für 300 mmHg zu, sodass der Drucksensor 26 auch das Merkmal M3 erfüllt.Damit gelangt der Fachmann in naheliegender Weise aus der E3 und seinem Fachwissen und Fachkönnen zum Injektionskanal nach Anspruch 1 gemäß Haupt-antrag.5.Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 beruht ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die gemäß Hilfsantrag 1 gegenüber dem erteil-ten Anspruch 1 hinzugefügten Merkmale M4 bis M6 ergeben sich in naheliegender Weise aus der Druckschrift E3 und dem Fachkönnen des zuständigen Fach-manns.Wird über die Blutentnahmestelle (blood sampling site 38) eine Flüssigkeit injiziert, so ist für den Fachmann selbstverständlich, dass hierfür eine Injektionsflüssig-keitsquelle (z. B. in Form einer Spritze 40) vorhanden sein muss, die mit dem In-jektionskanal zwangsläufig in fluidischer Verbindung steht (vgl. E3 Fig. 1) [= Merk-mal M4].- 14 -Weiter zeigt die Druckschrift E3 einen im Injektionskanal angeordneten Absperr-hahn (stopcock 29), der eingerichtet ist, die Infusionsflüssigkeitsquelle (Beutel 12) mit einem im Körper des Patienten befindlichen Katheter 10 in fluidische Verbin-dung zu bringen (vgl. E3 Fig. 1, Sp. 2 Z. 3-6). Damit erhält der Fachmann die An-regung, einen Absperrhahn zwischen dem im Körper des Patienten befindlichen Katheter und der Flüssigkeitsquelle anzubringen. Einen derartigen Absperrhahn wird der Fachmann somit auch am entsprechenden Ort bei einer Injektionsflüssig-keitsquelle über die Blutentnahmestelle 38 vorsehen [= Merkmal M5].Weiterhin entnimmt der Fachmann der Figur 1 der Druckschrift E3 in Verbindung mit dem zugehörigen Text in Spalte 2, Zeilen 3 bis 6, dass er zweckmäßigerweise den Drucksensor zur Messung des Infusionsdrucks im Injektionskanal zwischen Absperrhahn und Flüssigkeitsquelle anzuordnen hat [= Merkmal M6].Mit diesen Überlegungen gelangt der Fachmann in naheliegender Weise zum Ge-genstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1.6.Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 beruht ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die gemäß Hilfsantrag 2 gegenüber dem erteil-ten Anspruch 1 hinzugefügten Merkmale M7 bis M10 ergeben sich in naheliegen-der Weise aus der Druckschrift E3 und dem Fachkönnen des zuständigen Fach-manns.Da im praktischen Betrieb im Injektionskanal bei starkem Überdruck während der Injektion möglicherweise Beschädigungen des Drucksensors auftreten können, muss der Fachmann "irgendeinen" Schutzmechanismus vorsehen, der in geeigne-ter Weise mit dem Drucksensor verbunden ist [= Merkmal M7]. Mehr sagt das Merkmal M7 nicht aus.- 15 -Da der Drucksensor aufgabengemäß auch den Beginn und das Ende der Injektion erfassen soll, wird der Fachmann im Rahmen fachmännischen Handelns nicht den bekannten Absperrhahn, der Druckmessungen in der geschlossenen Stellung ver-hindert, verwenden, sondern ein ihm geläufiges Ventil einsetzen, das automatisch erst bei Druckwerten nahe der Beschädigung des Drucksensors den Drucksensor vom Injektionskanal trennt [= Merkmal M10].Als einfachstes Ventil zum Schutz kennt der Fachmann ein Rückschlagventil. Zum Schutz vor Überdruck wird der Fachmann ein Schutz- oder Rückschlagventil ver-wenden, das standardmäßig geöffnet ist und bei Überdruck schließt. Weiter wird der Fachmann im Rahmen fachmännischen Handelns ein Rückschlagventil im Ka-nal zum Blutgefäß des Patienten vorsehen, dass beim Befüllen der Spritze über ein Reservoir das Absaugen von Blut verhindert. Diese Schutzfunktion erfüllt ein Rückschlagventil, das standardmäßig geschlossen ist und bei steigendem Druck öffnet [= Merkmale M8 und M9].Mit diesen Überlegungen ist der Fachmann jedoch bereits in naheliegender Weise bei allen Alternativen des Gegenstandes des Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 ange-langt.7.Die Patentinhaberin hat beantragt, das Patent auf der Grundlage der erteilten Pa-tentansprüche aufrechtzuerhalten, hilfsweise in der eingeschränkten Fassung der Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag 1 und weiter hilfsweise in der einge-schränkten Fassung der Patentansprüche 1 bis 5 gemäß Hilfsantrag 2. Dass sie daneben auch eine Aufrechterhaltung des Streitpatents im Umfang des nebenge-ordneten Patentanspruchs 10 nach Haupt- und Hilfsantrag 1 bzw. der Unteran-sprüche 2 bis 9 (Haupt- und Hilfsantrag 1) bzw. 2 bis 5 (Hilfsantrag 2) begehrt, hat sie weder ausdrücklich noch stillschweigend zu erkennen gegeben. Darüber hin-aus lassen diese Ansprüche keine patentbegründenden Merkmale erkennen, was die Patentinhaberin im Übrigen auch nicht geltend gemacht hat (vgl. dazu BGH - 16 -GRUR 2007, 862 ff. - Informationsübermittlungsverfahren II in Fortführung von BGH GRUR 1997, 120 ff. - elektrisches Speicherheizgerät sowie aktuell BGH GRUR 2012, 149, LS 1, S. 2 - Sensoranordnung).Dr. Winterfeldt Dr. Kortbein Dr. Müller ZimmererPü

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