Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 234/04 Urteil vom 24. Januar 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Jancar Parteien U.________, 1948, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Seiler, Sorenbühlweg 13, 5610 Wohlen, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 24. März 2004) Sachverhalt: A. Der 1948 geborene U.________ erlitt am 22. Mai 1996 bei einer Autokollision ein stumpfes Bauchtrauma. Ab 1. Juni 1997 arbeitete er als Chauffeur in der Firma X.________, Transport und Baggerbetrieb (nachfolgend Firma X.________). Seit September 1997 litt er an massiven Schmerzen lumbal, ausstrahlend ins rechte Bein über den Ober- bis in den Unterschenkel. Seit Oktober 1999 traten Drehschwindelattacken auf. Am 19. Dezember 2001 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 21. Dezember 2001 wurde ihm die Chauffeurstelle zum 28. Februar 2002 gekündigt. Zur Abklärung der Verhältnisse holte die IV-Stelle Aargau diverse Arztberichte ein und führte eine Berufsberatung durch. Mit Verfügungen vom 19. Dezember 2002 verneinte sie den Anspruch auf berufliche Massnahmen und auf eine Invalidenrente. Die Tätigkeit als Chauffeur, mit welcher er jährlich Fr. 64'319.- verdienen könnte, sei ihm zwar nicht mehr möglich. Zumutbar seien ihm jedoch vollumfänglich leichte, körperlich wechselbelastende Tätigkeiten ohne stereotype Bewegungen. Hieraus resultiere ein Einkommen von Fr. 50'116.-, was zu einem Invaliditätsgrad von 22,08 % führe. Durch Massnahmen beruflicher Art könne die Erwerbsfähigkeit nicht verbessert werden. B. Hiegegen erhob der Versicherte beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde. Dieses holte von der Firma X.________ einen Bericht vom 23. Oktober 2003 ein über das mutmassliche Einkommen des Versicherten als Chauffeur in den Jahren 2000 bis 2002, wenn er in keiner Weise eingeschränkt und voll erwerbstätig gewesen wäre. Am 29. Dezember 2003 reichte die Firma X.________ dem Gericht die Stundenkarten für die Jahre 1997 bis 2002 ein. Am 30. Januar 2004 legte der Versicherte ein Ärztliches Zeugnis vom 17. Januar 2004 und einen Bericht vom 21. Januar 2004 des Hausarztes Dr. med. E.________, FMH Innere Medizin, auf. Mit Entscheid vom 24. März 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die Sache zu weiteren Abklärungen und neuer Entscheidung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ferner verlangt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat richtig erwogen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist. Gleiches gilt hinsichtlich der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IVG-Revision; BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 356 Erw. 1). Im Weiteren hat das kantonale Gericht die Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 IVG), die Begriffe der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit (BGE 121 V 331 Erw. 3b, 115 V 133 Erw. 2 mit Hinweisen), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 128 V 30 Erw. 1), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; BGE 129 V 224 Erw. 4.3.1 mit Hinweis), die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach Tabellenlöhnen sowie die von diesen zulässigen Abzüge (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 481 Erw. 4.2.3) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zum Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (Art 8 Abs. 1 IVG), namentlich auf Umschulung (Art. 17 IVG, Art. 6 Abs. 1 und 3 IVV; BGE 124 V 108; AHI 2000 S. 26 f., 61 f.). Beizupflichten ist im Weiteren den Erwägungen der Vorinstanz über die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen) und den Beweiswert eines Arztberichts (BGE 125 V 352 Erw. 3a; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 2.1.1 Das Spital Y.________, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin und Rehabilitation, diagnostizierte am 24. August 2001: zunehmend chronifizierendes zervikal- und lumbalbetontes Panvertebralsyndrom (mehrsegmentale Osteochondrosen im Bereich der Halswirbelsäule [HWS], mediane Diskushernie L5/S1 mit leichter Einengung des Recessus lateralis L5/S1, medio-laterale Diskushernie L4/L5, insgesamt ohne Neurokompression (CT LWS vom 25. August 2000), Spondylarthrosen L4/L5 und L5/S1 rechtsbetont, Wirbelsäulenfehlform und -fehlhaltung); Drehschwindel, eher nicht vertebragen; Status nach Bulbitis duodeni und Helicobacter pylori-Eradikationstherapie 2000 mit anhaltender Dyspepsie. Es zeichne sich eine zunehmende Beschwerdenchronifizierung ab. Hiefür sprächen das einerseits erhöhte Schmerzgebaren sowie das teilweise ungewöhnliche Schmerzverhalten wie auch die positiven Waddell-Zeichen und die deutliche Fixation des Versicherten auf die aktuellen Beschwerden. In diesem Zusammenhang bestehe im Weiteren der Verdacht auf eine zunehmende depressive Entwicklung. Organisch-morphologisch seien Osteochondrosen im HWS-Bereich mit noch fraglicher Halsrippe rechtsseitig nachgewiesen worden. Weiter bestünden die bekannte Diskushernie und Spondylarthrosen in den Segmenten L4/L5 und L5/S1. Hinweise für eine akute radikuläre Klinik fänden sich jedoch sowohl zervikal wie auch lumbal keine. 2.1.2 Das Spital Z.________, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, stellte im Bericht vom 21. Mai 2002 im Wesentlichen die gleiche Diagnose wie das Spital Y.________ am 24. August 2001. Einzig den Drehschwindel bezeichnete es im Gegensatz zum Spital Y.________ als wahrscheinlich vertebragen. Weiter wurde ausgeführt, bei 3 von 5 positiven Waddell-Zeichen (spreche für nicht organische Krankheitsgenese) habe sich ein Verdacht auf Somatisierungsstörung stellen lassen. Weder anamnestisch noch klinisch oder radiologisch seien Hinweise auf eine radikuläre Ursache der Beschwerden gefunden worden. Das grösste Problem stelle das auf der Schmerzebene sich fokussierte Verhalten des Versicherten dar, welches eine schlüssige Aussage bezüglich der Leistungsfähigkeit nicht zulasse. In den Tests habe sich gezeigt, dass ein längeres Sitzen als Lastwagenchauffeur über 5˝ Stunden pro Tag zumutbar wäre. Allerdings sei dies seitens des Arbeitgebers, der einen 10-11stündigen Einsatz täglich verlange, nicht umsetzbar. Hinzu kämen die Vibrationen, die einen zusätzlichen schädigenden Belastungsfaktor darstellten. Auch wegen des wiederholt beklagten Schwindels sei von einer Wiedereingliederung in die angestammte Tätigkeit abzusehen. Medizinisch-theoretisch wäre dem Versicherten eine leichte, körperlich wechselbelastende Arbeit ohne stereotype Bewegungen vollumfänglich zumutbar. 2.1.3 Dr. med. E.________ gab als Diagnose am 29. März 2003 unter anderem eine depressive Entwicklung an. Er legte weiter dar, der Versicherte leide unter Schmerzen an der Wirbelsäule, dort betont im Kreuz und in der HWS. Vom Kreuz her bestehe eine Ausstrahlung der Schmerzen in die Beine rechts mehr als links mit einem abgeschwächten Gefühl im Bereich des rechten Beines, das aber nicht neurologisch verifiziert werden könne. Im Bereich der HWS existiere eine Ausstrahlung der Schmerzen in den linken Arm, insbesondere in den Oberarm, was in den letzten 4-6 Wochen neu hinzu gekommen sei. Zudem trete bei HWS-Bewegungen Drehschwindel auf, insbesondere beim Zurücklehnen des Kopfes. Die Ursache dieses Schwindels werde kontrovers beurteilt. Insgesamt sehe er im Versicherten einen chronischen Schmerzpatienten mit einer Schmerzverarbeitungsstörung (durch die Depression?) und fehlendem Ansprechen auf diverse medikamentöse und physikalische Therapieversuche. Gegenwärtig sei er sicherlich zu 100 % arbeitsunfähig. 2.2 Nach dem Gesagten haben das Spital Y.________ am 24. August 2001 und das Spital Z.________ am 21. Mai 2002 den Verdacht auf ein psychisches Leiden geäussert. Dr. med. E.________ ging im Bericht vom 29. März 2003 ebenfalls von einer depressiven Entwicklung aus. Auch wenn der letztgenannte Bericht 3˝ Monate nach Verfügungserlass erstattet wurde, ist er zusammen mit den beiden erstgenannten geeignet, die Beurteilung bezogen auf den damaligen Zeitpunkt zu beeinflussen (BGE 121 V 366 Erw. 1b, 99 V 102, je mit Hinweisen). In Anbetracht dieser Aktenlage ist - entgegen der Vorinstanz - eine fachärztliche Abklärung der Frage notwendig, ob der Beschwerdeführer an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit leidet. Einer ergänzenden Untersuchung bedarf auch die Frage nach der Ursache und den Auswirkungen des festgestellten Drehschwindels, der vom Spital Y.________ als eher nicht vertebragen und vom Spital Z.________ als wahrscheinlich vertebragen bezeichnet wurde. Die Sache ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, welche ein entsprechendes Gutachten veranlassen und hernach erneut über den Anspruch auf berufliche Massnahmen und auf eine Rente zu befinden haben wird. Bezüglich eines allfälligen psychischen Leidens ist festzuhalten, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 127 V 299 f. Erw. 5 unter Bezugnahme auf Lehre und Rechtsprechung präzisierend darauf hingewiesen hat, es brauche zur Annahme einer Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in jedem Fall ein medizinisches Substrat, welches (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich einschränkt. Das klinische Beschwerdebild darf nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von belastenden soziokulturellen Faktoren herrühren, sondern hat davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen, wie beispielsweise eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Ist andererseits eine psychische Störung mit Krankheitswert schlüssig erstellt, kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann, zu arbeiten (eventuell in einem geschützten Rahmen) und einem Erwerb nachzugehen. Entscheidend ist hierbei auch, ob die betroffene Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, mit ihrer psychischen Störung umzugehen, und auf Grund ihrer psychischen Verfassung beispielsweise die Möglichkeit hat, trotz ihrer subjektiv erlebten Schmerzen eine Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. auch BGE 130 V 353 Erw. 2.2.1 mit Hinweisen; Urteil A. vom 18. Dezember 2003 Erw. 5.3.2., I 411/03). 3. Umstritten ist weiter die Ermittlung des Valideneinkommens. 3.1 3.1.1 Der Versicherte arbeitete seit 1. Juni 1997 bis Ende Februar 2002 als Chauffeur bei der Firma X.________. Auf Grund ihrer Angaben vom 23. Oktober und 29. Dezember 2003 ging die Vorinstanz davon aus, dass von Juni 1997 bis Dezember 1998 (Zeitraum 100%iger Arbeitsfähigkeit) nur selten ein Überstundensaldo resultiert habe, und zwar -wo eingetreten- nur in sehr geringem Umfang, habe doch der Anteil an Minusstunden in den entsprechenden Monaten erheblich überwogen. Die Monate, in denen der Versicherte krank geschrieben gewesen sei, könnten bei der Überprüfung, ob er Überstunden geleistet habe, weggelassen werden, da im Krankheitsfall keine Überstunden geleistet werden könnten. Für das Jahr 1999 habe ein Minussaldo von 184,25 Stunden bestanden, während im Jahre 2000 ein Überstundensaldo von 78,5 und von Januar bis Ende Juli 2001 ein solcher von 28,75 Stunden resultiert habe, wobei hier wieder Krankheitstage zu gewissen Verzerrungen führten. Es ergebe sich, dass der Versicherte nicht über Jahre hinweg regelmässig Überstunden in einem Ausmass geleistet habe, als dass sie bei der Ermittlung des Valideneinkommens berücksichtigt werden müssten. Es könne demnach auf die durchschnittliche Betriebsarbeitszeit bei der Firma X.________ abgestellt werden. Da der Versicherte die Ferien von 25 Tagen pro Jahr praktisch nie bezogen habe, sei antragsgemäss ein Ferienabzug von vier Wochen vorzunehmen. Im Jahre 2002 hätten die Betriebssollstunden 2422,5 betragen, was abzüglich 20 Ferientagen ŕ 9,5 Stunden 2232,5 Stunden ergebe. Bei einem Stundenlohn von Fr. 27.- zuzüglich 13 % Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie Fr. 600.- Gratifikation resultiere ein Valideneinkommen von Fr. 68'713.60. 3.1.2 Der Versicherte wendet ein, entgegen der Vorinstanz sei er laut Bericht des Dr. med. E.________ vom 17. Januar 2004 vom 18. Februar bis 17. Mai 1998 zu 50 % und vom 18. August (recte Mai) bis 12. Juni 1998 zu 30 % arbeitsunfähig gewesen. Für Februar 1998 weise die Zeiterfassung der Arbeitgeberin einen Minusstundensaldo von 144 Stunden auf. Effektiv gearbeitet habe er in diesem Monat gemäss Stundenkarte lediglich an 5 Tagen. Die Stundenberechnung habe aber auf 190 Stunden basiert. Gleiches gelte für die weiteren Monate dieser teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Zudem gründe die Rechnung auf einem Feriensaldo von 15 Tagen, wogegen die Vorinstanz generell vier Wochen angenommen habe. Auch für das Jahr 1999 würden 184 Unterstunden ausgewiesen. Der Feriensaldo liege hier gar nur bei 5 Tagen. Betrachte man die jeweiligen Tagesleistungen, falle auf, dass insbesondere in den Sommermonaten kaum Tage mit einem Total von unter 9,5 Stunden vorgekommen seien. Der Durchschnitt habe vielmehr wesentlich darüber gelegen. Im Jahre 2000 habe der ausgewiesene Überstundensaldo 78,5 Stunden bei nur 11 Ferientagen betragen. Es seien also in relativ grossem Umfang Überstunden getätigt worden. Unberücksichtigt geblieben sei hier offenbar auch wieder die teilweise bestehende Arbeitsunfähigkeit. Für das Jahr 2001 weise die Stundenkarte überhaupt keine Ferien und dennoch einen Überstundensaldo von 153 Stunden aus. Somit habe er klarerweise regelmässig in grösserem Umfang Überstunden geleistet. Es müsse davon ausgegangen werden, dass regelmässig für Ferien- und Krankheitstage jeweils 9,5 Minusstunden verbucht worden seien. Anders liessen sich die Totale nicht erklären. Mit den entsprechenden Korrekturen ergäben sich die zu erwartenden positiven Stundensaldi. Habe das Plus täglich lediglich eine halbe Stunde betragen, so ergäben sich monatlich doch bereits 11 Überstunden, was nach Abzug von Ferien pro Jahr immerhin bereits über 120 Stunden ausmache und beim massgeblichen Stundenlohn von Fr. 27.- einem vermutlichen Mehrverdienst von gegen Fr. 3500.- entspreche. 3.2 Streitig ist mithin, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang dem Versicherten Überstunden anzurechnen sind. Nach der Rechtsprechung sind für die Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens regelmässig geleistete Überstunden im Rahmen eines Durchschnittswertes miteinzubeziehen (AHI 2002 S. 157 Erw. 3b mit Hinweisen). Aus den von der Firma X.________ aufgelegten Stundenkarten für die Jahre 1997 bis 2002 ergibt sich, dass dem Versicherten die Krankheitsstunden als Arbeitsstunden angerechnet wurden. Sein Einwand, für Krankheitstage seien regelmässig 9,5 Minusstunden verbucht worden, trifft mithin nicht zu. Im Weiteren wurden gemäss den Stundenkarten die Ferientage bei den Arbeitsstunden nicht mitgerechnet. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden, da im Betrieb die Ferienstunden von den Sollstunden abgezogen wurden, was die für die Lohnberechnung massgebenden Jahresstunden ergab. Die Ferien- und Feiertage wurden mit einem Lohnzuschlag von 13 % abgegolten. Die Vorinstanz hat gestützt auf die Angaben der Firma X.________ insgesamt korrekt erwogen, dass der Beschwerdeführer nicht über Jahre hinweg regelmässig Überstunden in einem Ausmass geleistet hat, als dass sie bei der Ermittlung des Valideneinkommens zu berücksichtigen wären. Daran ändert nichts, dass seine krankheitsbedingten Abwesenheiten zu einer gewissen Verzerrung in dem Sinne führen, als er während diesen Zeiten keine Überstunden leisten konnte. Denn selbst im Jahr 1999, in dem er gemäss Stundenkarte mit 2 Tagen nicht in einem ungewöhnlichen Ausmass krank war, ergibt sich ein Minus von 184,25 Stunden, ohne dass Fehler in der entsprechenden Stundenkarte ersichtlich wären. Demgegenüber resultierten im Jahr 2000 78,5 Überstunden, obwohl der Versicherte während insgesamt 26 Tagen krank war. Dies zeigt, dass es unabhängig von Krankheitszeiten Abweichungen von den Sollstunden ins Plus oder Minus gegeben hat. Soweit die Vorinstanz 20 Ferientage pro Jahr abgezogen hat, hat es damit sein Bewenden, da der Versicherte in seiner Berechnung im Ergebnis ebenfalls von einem Monat Ferien (monatlich 11 Überstunden = unter Abzug von Ferien 120 Überstunden pro Jahr) ausgeht. Das von der Vorinstanz ermittelte Valideneinkommen von Fr. 68'713.60 ist demnach nicht zu beanstanden. 4. Über das Invalideneinkommen und in diesem Rahmen über die Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang von einem allfällig heranzuziehenden Tabellenlohn ein Abzug gerechtfertigt ist, kann erst nach rechtsgenüglicher Ermittlung der Arbeits(un)fähigkeit befunden werden (Erw. 2.2 hievor). 5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenfrei (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten und um unentgeltliche Verbeiständung ist daher gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 24. März 2004 und die Verfügungen vom 19. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle Aargau zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf berufliche Massnahmen und Invalidenrente neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Januar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: