BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 23 W (pat) 40/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 9. November 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung P 42 04 301.8-33 … hat der 23. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsit-zenden Richters Dr. Tauchert sowie der Richter Dr. Meinel, Dr. Gottschalk und Knoll beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I Die Prüfungsstelle für Klasse H 01 J des Deutschen Patent- und Markenamts hat die am 13. Februar 1992 eingereichte Patentanmeldung mit der Bezeichnung "Röntgenröhre mit Strahlenaustrittsfenster", für die eine innere Priorität vom 5. Au-gust 1991 (Aktenzeichen 41 25 925.4) in Anspruch genommen ist, durch Beschluß vom 17. Juni 2003 aus den Gründen des Bescheids vom 15. Oktober 2002 gemäß § 48 PatG zurückgewiesen. Im Prüfungsverfahren sind zum Stand der Technik die Entgegenhaltungen - Euclid Seeram "X-Ray Imaging Equipment", Publisher: Charles C. Thomas, Springfield, Illinois, USA, 1985, Seiten 206 und 231 bis 233 (Druckschrift 1) und - Auszüge der Röntgenverordnung vom 8. Januar 1987, insbeson-dere § 27 Röntgenbehandlung (Druckschrift 2) in Betracht gezogen worden. Von der Anmelderin sind zum Stand der Technik in den Anmeldungsunterlagen ferner die Dokumente - DE 34 17 250 A1 (Druckschrift 3) und - DE 28 33 093 A1 (Druckschrift 4) und im Beschwerdeschriftsatz vom 1. August 2003 der - bereits in den Anmel-dungsunterlagen genannte - 3 - - Entwurf zur Neufassung von DIN 6815 vom Juli 1990 "Medizini-sche Röntgenanlagen bis 300 W - Regeln für die Prüfung des Strahlenschutzes nach Errichtung, Instandsetzung und Änderung" (Druckschrift 5) genannt worden. Die Anmeldung ist von der Prüfungsstelle zurückgewiesen worden, nachdem sich die Anmelderin zu dem vorgenannten Bescheid innerhalb der verlängerten Äuße-rungsfrist nicht geäußert hat. In dem Bescheid ist beanstandet worden, daß der ursprüngliche Patentanspruch 1 folgende formale Mängel aufweise: - die in den Patentanspruch 1 einbezogene Tabelle enthalte eine Lücke (Dentalaufnahmetechnik ohne Al-Gleichwertan-gabe) und sei somit unvollständig - der Anmeldungsgegenstand betreffe entgegen dem auf ei-ne Röntgenröhre gerichteten Patentanspruch 1 im Kern of-fensichtlich ein Auswahl- oder Zuordnungsverfahren, mit dem einer speziellen Röntgenröhre für bestimmte Anwen-dungsfälle jeweils bestimmte Filterwirkungen zugeordnet würden, weshalb der Anmeldungsgegenstand keine Rönt-genröhre weiterbilde, d.h. hinsichtlich der Patentkategorie eher als (Auswahl-)Verfahren anzusehen sei. Zudem beruhe der Gegenstand des ursprünglichen Patentanspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik nach den vorgenannten Druckschriften 1 und 2 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und überdies könnten auch die ursprünglichen Un-teransprüche 2 bis 6 die Patentfähigkeit nicht begründen, zumal sie keinen weite-ren Beitrag zum Auswahlverfahren lieferten, sondern gleichfalls allgemein übliche - 4 - bauliche Parameter der Röntgenröhre festlegten (Patentansprüche 4 bis 6) bzw. die Auswahl eines bestimmten Anwendungsgebiets für die Röntgenröhre nach dem Patentanspruchs 1 beträfen (Patentansprüche 2 und 3). Gegen den vorgenannten Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Mit der Beschwerdebegründung vom 1. August 2003 legt sie neue Patentansprü-che 1 bis 6 mit angepaßtem Beschreibungsteil vor und vertritt die Auffassung, daß der auf ein Verfahren der Zuordnung der Filterwirkung eines Strahlenaustrittsfen-sters einer Röntgenröhre für medizinische Zwecke gerichtete neugefaßte Patent-anspruch 1 von den beanstandeten formalen Mängeln bereinigt sei und daß des-sen Gegenstand gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik auch patenfähig sei. Die Anmelderin beantragt mit der Beschwerdebegründung, den Beschluß der Prüfungsstelle für Klasse H 01 J des Deut-schen Patent- und Markenamts vom 17. Juni 2003 aufzuheben und das Patent mit folgenden Unterlagen zu erteilen: Ansprüche 1 bis 6 und Beschreibungsseiten 1 bis 6, diese Un-terlagen überreicht mit der Beschwerdebegründung vom 1. Au-gust 2003, ursprüngliche Beschreibungsseiten 7 bis 9 und ur-sprüngliche Zeichnung, Zeichnungsblätter 1/2 und 2/2 mit Figu-ren 1 und 2. Mit der Terminsladung vom 24. Juni 2004 ist zum Stand der Technik zusätzlich die - DE 28 16 015 C2 (Druckschrift 6) - 5 - in das Verfahren eingeführt worden und darauf hingewiesen worden, daß nach der vorläufigen Beurteilung durch den Berichterstatter die Patentfähigkeit des Gegen-stands des verteidigten Patentanspruchs 1 im Hinblick auf den Stand der Technik nach den vorgenannten Druckschriften 3, 5 und 6 fraglich erscheine. Daraufhin hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 5. November 2004, als Telefax beim Bundespatentgericht eingegangen am selben Tag, mitgeteilt, - daß sie die auf den 9. November 2004 anberaumte mündli-che Verhandlung nicht wahrnehmen werde und sich mit ei-ner Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erkläre und - daß sie den mit der Beschwerdebegründung gestellten An-trag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Erteilung des nachgesuchten Patents weiterhin aufrechter-halte. Zur mündlichen Verhandlung am 9 November 2004 ist für die ordnungsgemäß ge-ladene Anmelderin - wie angekündigt - niemand erschienen. Der geltende Patentanspruch 1 lautet: "Verfahren der Zuordnung der Filterwirkung eines Strahlenaus-trittsfensters einer Röntgenröhre für medizinische Zwecke, auf-weisend eine Kathode (11), eine Anode (16) und ein Kathode (11) und Anode (16) aufnehmendes Vakuumgehäuse (1), wel-ches mit einem aus Titan gebildeten Strahlenaustrittsfenster (23) für die von der Anode (16) ausgehende Röntgenstrahlung versehen ist, wobei zur Zuordnung der Filterwirkung die Dicke des Strahlenaustrittsfensters (23) des Vakuumgehäuses (1) so gewählt ist, daß seine Filterwirkung in Abhängigkeit von dem je-- 6 - weiligen Anwendungsbereich der Röntgenröhre die Filterwir-kung gemäß der Tabelle Anwendungsbereich Filterwirkung Röntgenaufnahmen, Computertomographie (CT), Durchleuchtung 2,5 mm Aluminium Fokus-Haut-Abstand (FHA) ≥ 30 cm (Al)-Gleichwert Durchleuchtung mit C- und U-Bogengeräten, 20 cm ≤ FHA ≤ 30 cm 3,00 mm Al-Gleichwert Mammographie 0,5 mm Al-Gleichwert Mammographie mit Molybdänanodenröhre Filter 0,03 mm Molyb- Röntgenröhrenspannung ≤ 40 kV dän-Gleichwert Aufnahmeeinrichtungen, für die Röntgenröhren- spannungen über 100 kV vorgesehen sind, außer: CT, Untersuchungsgeräte für Nahbedie- nung mit Zielgerät und mobile Einrichtungen 2,5 mm Al-Gleichwert Dentalaufnahmetechnik mit Tubus und intra- oralem Bildempfänger oder extraoralem Bild- empfänger einschl. Schädel-Fernaufnahme- technik Dental-Panorama-Schichtaufnahmetechnik mit umlaufendem Röntgenstrahler mit Blenden- system Röntgenröhrenspannung ≤ 70 kV 1,5 mm Al-Gleichwert Röntgenröhrenspannung > 70 kV 2,5 mm Al-Gleichwert - 7 - Dental-Panorama-Aufnahmetechnik (mit intra- oralem Röntgenstrahler mit Blendensystem) 3,00 mm Al-Gleichwert Dental-Aufnahmetechnik mit Tubus bei verkürz- tem Fokus-Haut-Abstand und extraoralem Bild- empfänger (Kontaktaufnahme) FHA = 6 cm 3,00 mm Al-Gleichwert FHA = 5 cm 4,00 mm Al-Gleichwert weder wesentlich unterschreitet noch deutlich übersteigt." Wegen der geltenden Unteransprüche 2 bis 6 sowie der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet; denn der Gegenstand des gelten-den Patentanspruchs 1 ist nicht patentfähig. 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob sämtliche geltenden Patentansprüche mit ih-ren Merkmalen in den ursprünglichen Unterlagen als zur Erfindung gehörend of-fenbart sind, denn die Beschwerde kann jedenfalls deshalb keinen Erfolg haben, weil der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (vgl hierzu BGH GRUR 1991, 120, 121 li Sp Abs 3 - "Elastische Bandage"). 2. Gemäß der geltenden Beschreibung (S 1, le Abs bis S 2, Abs 1) ist es bei Strahlenaustrittsfenstern aus Beryllium von Nachteil, daß dieses Material toxisch ist und zudem hinsichtlich der Verbindungs- und Verarbeitungstechnologien pro-blematisch ist. Günstiger sei in dieser Hinsicht Titan, das ebenfalls als Material für Strahlenaustrittsfenster bekannt sei (Druckschriften 3 und 4). Die Filterung werde - 8 - dabei üblicherweise dadurch erreicht, daß Kupferbleche und/oder Aluminiumkeile im weiteren Strahlengang angebracht würden, was mit erheblichem Aufwand ver-bunden sei. Vor diesem Hintergrund liegt dem Anmeldungsgegenstand als technisches Pro-blem die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren der genannten Art so auszubilden, daß die Röntgenstrahlung wenig geschwächt aus der Röntgenröhre austritt, der im Zu-sammenhang mit dem Strahlenaustrittsfenster zu treibende Fertigungsaufwand gering ist und der zur Erzielung der erforderlichen Filterung zu treibende Aufwand gering ist (vgl geltende Beschreibung, S 2, Abs 4). Diese Aufgabe wird mit dem Verfahren der Zuordnung der Filterwirkung eines Strahlenaustrittsfensters einer Röntgenröhre für medizinische Zwecke nach dem geltenden Patentanspruch 1 gelöst (vgl geltende Beschreibung, S 2, vorle Abs bis S 3, Z 10 iVm S 4, Abs 1 bis S 5, Abs 1). Da Titan mit Z = 22 eine relativ klei-ne Ordnungszahl aufweist, ist nämlich ein nur geringfügig geschwächter Austritt der Röntgenstrahlung aus der Röntgenröhre gewährleistet. Ferner ist Titan nicht toxisch und läßt sich infolge seiner guten Verform-, Zerspan- und Lötbarkeit leicht verarbeiten. Zudem weist Titan auch bei relativ geringer Dicke die jeweils vorge-schriebene Filterwirkung auf, weshalb das Titan-Austrittsfenster allein bereits die gemäß DIN 6815 bzw. dem entsprechenden Entwurf vom Juli 1990 erforderliche Filterung bewirkt - d.h. zusätzliche Filterungsmaßnahmen entfallen können -, wenn seine Dicke nach Maßgabe der Tabelle des Patentanspruchs 1 gewählt wird. Nach DIN 6815 oder anderen Vorschriften vorgeschriebene Zusatzfilter dürfen je-doch vorhanden sein (vgl geltende Beschreibung, S 3, Z 18 bis 20). 3. Das Verfahren der Zuordnung der Filterwirkung eines Strahlenaustrittsfensters einer Röntgenröhre für medizinische Zwecke nach dem geltenden Patentan-spruch 1 erweist sich zwar als neu, jedoch beruht es gegenüber dem Stand der Technik nach den vorgenannten Druckschriften 3, 5 und 6 nicht auf einer erfinderi-schen Tätigkeit des zuständigen Durchschnittsfachmanns, der hier als ein mit der - 9 - Entwicklung und Herstellung von Röntgenröhren - insbesondere für medizinische Zwecke - befaßter, berufserfahrener Physiker mit Universitätsausbildung zu defi-nieren ist. Die Druckschrift 6 offenbart eine Röntgenröhre für die Röntgenfluoreszenzanalyse mit einer Kathode (5), einer Anode (Anodenkörper 14 mit Anodenauftreffplatte 16) sowie einem die Kathode (5) und die Anode (14, 16) aufnehmenden Vakuumge-häuse (Glaskolben 1, Anodenrohr 10) mit einem Strahlenaustrittsfenster (Strah-lungsöffnung 18 mit Fenster 20) für die von der Anode (14, 16) ausgehende Rönt-genstrahlung (vgl die Fig 1 mit zugehöriger Beschreibung), das auch bereits allein die erforderliche Filterwirkung bewirkt, wobei unterschiedliche Filterwirkungen (weichere oder härtere Röntgenstrahlung) durch unterschiedliche Wahl der Fen-sterdicke herbeigeführt werden (vgl Sp 3, Z 24 bis 30). Das Strahlenaustrittsfen-ster (20) ist danach in wenigstens zwei Teile unterteilt, die so ausgebildet und an-geordnet sind, daß ein unterschiedlicher Strahlenaustritt für weichere und für här-tere Röntgenstrahlung ermöglicht wird (vgl Anspruch 1 iVm Sp 1, vorle Abs und Sp 2, le Abs bis Sp 3, Abs 1 zur Fig 2). Zu diesem Zweck kann das Strahlenaus-trittsfenster (20) aus einer ersten und einer - kleineren - zweiten Scheibe (30 bzw 34; vgl Anspruch 2 iVm Fig 2 nebst zugehöriger Beschreibung) oder aus einer ein-zigen Scheibe mit ungleichförmiger Dicke (vgl Anspruch 3 iVm Sp 3, le Abs) be-stehen, wobei letztere dann allein die gewünschte Filterwirkung - nämlich wei-chere Röntgenstrahlung im Bereich kleinerer Dicke und härtere Röntgenstrahlung auch im Bereich größerer Dicke - ergibt. Da für die zweite Scheibe (34) u.a. das Material Titan vorgesehen ist (vgl Sp 3, Z 17 bis 21), bietet es sich dem Fachmann an, bei der Variante mit einer einzigen Scheibe das Strahlenaustrittsfenster durch-gehend aus Titan herzustellen, zumal die Druckschrift 3 für eine Röntgenröhre ebenfalls ein Strahlenaustrittsfenster (13 bis 16) aus Titan vorschlägt (vgl S 6, Z 25 bis 37), das allein die erforderliche Filterwirkung - hier aufgrund der Material-wahl - bewirkt (vgl Anspruch 1 iVm S 4, Abs 2 bis 4). - 10 - Aus der Druckschrift 5 (vgl Tabelle 3 "Mindestwert der Gesamtfilterung" auf S 4, re Sp und S 5, li Sp) ist andererseits die Tabelle des geltenden Patentanspruchs 1 bekannt, die verschiedenen medizinischen Anwendungsbereichen einer Röntgen-röhre dazugehörige Filterwirkungen als entsprechende Filterdicken (Al- bzw. Mo-lybdän-Gleichwerte) zuordnet. Diese Druckschrift gehört insofern zum Stand der Technik im Sinne von § 3 Abs 1 Satz 2 PatG, als es sich dabei um einen Entwurf vom Juli 1990 zur Neufassung der deutschen Norm DIN 6815 handelt, der den interessierten Fachkreisen bereits vor dem Prioritätstag der vorliegenden Anmel-dung (5. August 1991) zugänglich war, wie sich auch aus dem auf das vorliegende Exemplar aufgestempelten Eingangsdatum 25. Juli 1991 ergibt. Dies wird im übri-gen auch von der Anmelderin nicht bestritten (vgl hierzu die diesbezüglichen An-gaben in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen, S 1, Abs 2 bzw in der gelten-den Beschreibung, S 1, Abs 3). Demnach war für die verschiedenen medizini-schen Anwendungsbereiche die Filterung der Röntgenstrahlung so zu benennen, daß sie die Erfordernisse der diesbezüglichen DIN-Norm erfüllt. Nach alledem beruht es nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, wenn der Fach-mann die Röntgenröhre nach der Druckschrift 6 dadurch für die medizinischen An-wendungen nach besagter Tabelle der Druckschrift 5 geeignet macht, daß er für deren aus Titan bestehendes Strahlenaustrittsfenster, bei dem - wie dargelegt - bereits unterschiedliche Filterwirkungen durch unterschiedliche Wahl der Fenster-dicke realisiert sind, speziell die Filterwirkungen nach der Druckschrift 5 zuordnet, d.h. die Dicke des aus Titan bestehenden Strahlenaustrittsfensters entsprechend den in der Tabelle der Druckschrift 5 angegebenen Aluminium- bzw. Molybdän-Gleichwerten bemißt. Damit gelangt der Fachmann aber ohne erfinderisches Zu-tun bereits zum Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1. Das Verfahren der Zuordnung der Filterwirkung eines Strahlenaustrittsfensters ei-ner Röntgenröhre für medizinische Zwecke nach dem geltenden Patentanspruch 1 ist demnach nicht patentfähig. - 11 - 4. Mit dem geltenden Patentanspruch 1 fallen auch die dazugehörigen Unteran-sprüche 2 bis 6 (BGH GRUR 1997, 120 amtlicher Leitsatz - "Elektrisches Spei-cherheizgerät"). Daß diese Ansprüche etwas Patentbegründendes enthalten könn-ten, ist auch seitens der Anmelderin nicht geltend gemacht worden. Bei dieser Sachlage war die Beschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Dr. Tauchert Dr. Meinel Dr. Gottschalk Knoll Be
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