BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 111/00 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 19. Juni 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 394 05 366 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie der Richterin Werner und des Richters Guth BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Juni 2000 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 175 728 für die Waren "ätherische Öle, Haarwässer" zu-rückgewiesen worden ist. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 175 728 wird antrags-gemäß für die Waren "ätherische Öle, Haarwässer" die Löschung der Marke 394 05 366 angeordnet. G r ü n d e I Die Wortmarke 394 05 366 DECUBAL ist am 23. März 1995 gemäß § 6a WZG in das Register eingetragen worden. Das Warenverzeichnis hatte zuletzt folgende Fassung: "Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich dermatologi-sche Präparate sowie Cremes, Lotionen, Salben und Seifen für die medizinische Zwecke, ausgenommen Präparate für onkologi-sche und gynäkologische Zwecke in Klasse 5". - 3 - Dagegen ist Widerspruch erhoben worden ua aus der Wortmarke 1 175 728 ECURAL, die seit dem 2. Mai 1991 für folgende Waren in dem Register eingetragen ist: "Pharmazeutische dermatologische Erzeugnisse, nämlich Korti-costeroid-Präparate zur äußeren Anwendung". Wegen dieses Widerspruchs hat die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschluß vom 14. Juni 2000 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, nämlich für die Waren "Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich dermatologische Präparate sowie Cremes, Lotionen, Salben und Seifen für medizinische Zwecke, ausgenommen Präparate für on-kologische und gynäkologische Zwecke in Klasse 5". Im übrigen ist der Widerspruch zurückgewiesen worden. Die teilweise Zurückwei-sung hat die Markenstelle damit begründet, daß zwischen den Waren "Parfüme-rien, ätherische Öle, Haarwässer" aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke ein hinreichend großer Abstand bestehe, um eine Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auszu-schließen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie meint, daß die angegriffene Marke der Widerspruchsmarke auch insoweit ver-wechselbar nahe komme, als die angegriffene Marke für die Waren "ätherische Öle, Haarwässer" eingetragen worden sei. Unter der Widerspruchsmarke würden eine Lösung und eine Salbe jeweils mit dem Wirkstoff Mometason-Furoat als Mit-- 4 - tel gegen entzündliche und juckende Hauterkrankungen der behaarten Kopfhaut vertrieben. Diese Mittel seien den "ätherischen Ölen" und "Haarwässern" aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke ähnlich mit der Folge, daß zwischen den Vergleichsmarken auch hinsichtlich dieser Waren eine klangliche Verwechs-lungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG bestehe. Die Widersprechende stellt den (sinngemäßen) Antrag, den Beschluß der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 14. Juni 2000 insoweit aufzuheben, als darin der Widerspruch aus der Marke 1 175 728 für die Waren "ätherische Öle, Haarwässer" zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der angegriffenen Marke 394 05 366 auch für diese Wa-ren anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. In der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2001 hat die Markeninhaberin bestritten, daß die Widerspruchsmarke auch für nicht rezeptpflichtige Korti-costeroid-Präparate benutzt werde. Eine Benutzung der Widerspruchsmarke für rezeptpflichtige Korticosteroid-Präparate ist unstreitig. Weiter hat die Markeninha-berin in der mündlichen Verhandlung behauptet, daß Korticosteroid-haltige der-matologische Erzeugnisse ausnahmslos verschreibungspflichtig seien. Das hat die Widersprechende bestritten und dazu einen Auszug aus der Roten Liste 2001 vorgelegt, der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 5 - II Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet, denn zwi-schen den Vergleichsmarken besteht auch hinsichtlich der Waren "ätherische Öle, Haarwässer" aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke eine Ver-wechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Nachdem eine Benutzung der Widerspruchsmarke für rezeptpflichtige Korti-costeroid-haltige Dermatika zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist, ist von dem registrierten Warenverzeichnis auszugehen. Hierbei kann dahingestellt werden, ob die dort aufgeführten "Korticosteriod-Präparate zur äußeren Anwen-dung" ausnahmslos rezeptpflichtig sind, weil auch eine zugunsten der Markenin-haberin angenommene derartige Rezeptpflicht zu keinem abweichenden Ergebnis führt. Zwischen den jetzt noch beschwerdegegenständlichen "ätherischen Ölen" und "Haarwässern" der angegriffenen Marke und den Dermatika der Widerspruchs-marke besteht Warenähnlichkeit. Eine ganze Reihe ätherischer Öle hat antisepti-sche, desinfizierende und entzündungshemmende Wirkungen, wie zB das Euka-lyptusöl und die ätherischen Öle aus Ysopkraut, Myrrhe und Schafgarbe (vgl Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 8. Auflage, S 992, 993). Sie können deswegen sowohl als Arzneimittel im Sinne der Warenklasse 5 als auch als Wirk-stoffe für die Körperpflegemittel der Warenklasse 3 eingesetzt werden. Teebaumöl wird zB im Bereich der Körperpflege als Wirkstoff für Seifen, Gesichtswasser, Haarwaschmittel verwandt und gleichzeitig in der Dermatologie wegen seiner anti-septischen, bakteriziden und fungiziden Wirkungen eingesetzt (vgl Raab/Kindl, Pflegekosmetik, Ein Leitfaden, 1999, S 213). Die Widersprechende hat mit kon-kreten Belegen und insoweit von der Markeninhaberin unwidersprochen dargelegt, daß eine Vielzahl von Haarwässern ausschließlich für eine Einwirkung auf die Kopfhaut angelegt sind. Daraus folgt bereits unter den Gesichtspunkten der Zweckbestimmung und der Anwendungsweise eine große Nähe zu den Derma-- 6 - tika. Es kommt hinzu, daß "ätherische Öle" und "Haarwässer" wegen ihrer Eig-nung zur medizinischen Verwendung aus denselben Herstellungsbetrieben und über dieselben Vertriebswege und Verkaufstätten auf den Markt gebracht werden können wie die Dermatika. Das gilt um so mehr, als inzwischen ein breites Spek-trum von Pflegemitteln für Haut und Haare auf dem Markt ist, die in erster Linie nach medizinischen Gesichtspunkten konzipiert sind. Diese Feststellungen zur Warenähnlichkeit müssen auch nicht relativiert werden, wenn man zugunsten der Markeninhaberin eine faktische Rezeptpflicht für die Dermatika der Widerspre-chenden unterstellt. Denn im vorliegenden Fall ergibt sich aus einer solchen Re-zeptpflicht keine prinzipielle Verschiedenheit der stofflichen Beschaffenheit sowie der Herstellungs- und der Vertriebswege der zu vergleichenden Waren. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bewegt sich im oberen Bereich des Durchschnittlichen (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rdn 135). Denn die Widerspruchsmarke wird - und das ist zwischen den Verfah-renbeteiligten unstreitig - seit längerem für rezeptpflichtige Salben und Lösungen zur Behandlung der Kopfhaut benutzt. Bei vorliegender Warennähe und gefestigter durchschnittlicher Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke muß die angegriffene Marke von dieser einen deutli-chen Abstand halten. Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke nicht ge-recht. Denn klanglich kommen sich die Vergleichsmarken verwechselbar nahe. Im phonetischen Gesamteindruck überwiegen die Gemeinsamkeiten wie die identi-sche Vokalfolge, die Identität der zweiten Silbe "CU" mit dem klanglich besonders charakteristischen Konsonanten "C" zwischen zwei Vokalen und die Identität der jeweils letzten zwei Buchstaben "AL". Demgegenüber treten die wenigen Unter-schiede zurück. Insbesondere wird bei der angegriffenen Marke mit dem Anfangs-buchstaben "D" kein deutlich anderer Akzent gesetzt. Vielmehr bleibt auch hier - wie in der Widerspruchsmarke - der Vokal "E" in der Anfangssilbe klangbeherr-schend. - 7 - Damit sind die Voraussetzungen für eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG erfüllt, und zwar auch dann, wenn zugunsten der Markeninhaberin eine faktische Rezeptpflicht für die Dermatika der Widerspruchs-marke unterstellt wird. Zwar ist davon auszugehen, daß auch eine einseitige Re-zeptpflicht die Anforderungen an den Markenabstand reduzieren kann (vgl BGH MarkenR 1999, 154, 156 "Cefallone"; BPatGE 41, 267, 270 f "Taxanil/Taxilan"), eine solche Minderung der Anforderungen an den Markenabstand muß jedoch naturgemäß schwächer ausfallen als bei einer beidseitigen Rezeptpflicht. Vorlie-gend ist zu berücksichtigen, daß die "ätherischen Öle" und die "Haarwässer" aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke ihrerseits keiner Rezeptpflicht unterliegen. Bei dem Vertrieb dieser Waren kann daher weder auf Seiten der Käufer noch auf Seiten der Verkäufer mit einer erhöhten Sorgfalt und Fachkunde gerechnet werden. "Ätherische Öle" und "Haarwässer" sind Massenartikel, bei de-nen auch nicht unter dem Gesichtspunkt hoher Preise mit einer gesteigerten Auf-merksamkeit der Käufer beim Kauf gerechnet werden kann. Außerdem können potentielle Käufer den Waren beider Vergleichsmarken am selben Vertriebsort, nämlich in Apotheken, begegnen, wo inzwischen in großem Umfang nichtmedizi-nische Pflegemittel für Haut und Haare aus der Warenklasse 3 vertrieben werden. Aus diesen Gründen war auf die Beschwerde der Widersprechenden der ange-fochtene Beschluß antragsgemäß teilweise aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 175 728 für die Waren "ätherische Öle, Haarwässer" zurückge-wiesen worden ist. Auch für diese Waren war wegen des Widerspruchs die Lö-schung der Marke 394 05 366 anzuordnen. Kosten werden nicht auferlegt (§ 71 Abs 1 MarkenG). Ströbele Werner Guth
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