24 W (pat) 197/02  - 24. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 197/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 300 26 683 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 8. Juli 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck beschlossen: Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke THANAKA ist für die Waren "Salbe und/oder Creme und/oder Lotion und/oder Gel für die Kör-per- und Schönheitspflege und/oder zur Gesundheitspflege der Haut." unter der Nummer 300 26 683 in das Register eingetragen worden. Dagegen hat die Inhaberin der ua für die Waren "03 ….cosmétiques,…" - 3 - am 25. November 1999 mit Datum vom 29. September 1999 international re-gistrierten Wortmarke 721 868 XANAKA Widerspruch erhoben. Mit Beschluß vom 2. Juli 2002 hat die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts die Löschung der angegriffenen Marke 300 26 683 aufgrund des Wider-spruchs aus der IR-Marke 721 868 angeordnet. Zur Begründung ist im wesentli-chen ausgeführt, daß zwischen den Marken eine beachtliche klangliche Ver-wechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG bestehe. Die Marken könnten sich auf identischen bzw hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Ausgehend von normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien strenge Anforderun-gen an den einzuhaltenden Markenabstand zu stellen, denen die angemeldete Marke in klanglicher Hinsicht nicht gerecht werde. Beide Marken hätten einen sehr ähnlichen Sprech- und Betonungsrhythmus und stimmten in der Lautfolge "-ANAKA" und damit insbesondere auch in der für das Klangbild wichtigen und hier wegen der drei gleichen Vokale auch prägnanten Vokalfolge überein. Angesichts der erheblichen Übereinstimmungen könne auch die an sich deutliche Abwei-chung in den klangstarken Anfangskonsonanten "TH/X" am Wortanfang keine er-hebliche Umprägung des Gesamteindrucks bewirken, zumal es sich bei "T" und "K" jeweils um Sprenglaute handle. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke. Er ist der Auffassung, daß nur mittlere Warenähnlichkeit bestehe. Zwar erfasse die Widerspruchsmarke den Bereich Körper- und Schönheitspflege, jedoch werde sie nur zur Kennzeichnung von Modeläden mit überwiegend Damenmode und Accessoires benutzt. Es bedürfe daher keiner völlig abweichenden Markengestal-- 4 - tung, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Der Klang der Marken unter-scheide sich hinreichend klar. Die Gemeinsamkeit in der Endsilbe werde durch die Eingangsphonetik in einer Weise dominiert, die Verwechslungen nicht befürchten ließe. Auch der Wortsinn der Marken wirke der Gefahr von Verwechslungen ent-gegen. Die angegriffene Marke "THANAKA" verkörpere die Produkte, die aus dem "Thanaka" -Baum bzw seiner Rinde gewonnen würden, während es sich bei der Widerspruchsmarke "XANAKA" um eine reine Phantasiebezeichnung handle. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, den Beschluß der Markenstelle vom 2. Juli 2002 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie schließt sich der Begründung des angefochtenen Beschlusses an, in dem die Markenstelle zu Recht eine klangliche Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken bejaht habe. Auch der Begriffsgehalt der angegriffenen Marke könne die Gefahr von Verwechslungen nicht verhindern, da dieser den angesprochenen Verkehrskreisen in Deutschland völlig unbekannt sei. Wäre die im übrigen be-schreibende Bedeutung des Wortes "Thanaka" bekannt, hätte der angegriffenen Marke die Eintragung versagt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. - 5 - II. Die gemäß § 165 Abs 4 u 5 Nr 1 MarkenG zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke ist in der Sache unbegründet. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Marken-stelle hat daher zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (§ 43 Abs 2 Satz 1, § 116 Abs 1 MarkenG). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwi-schen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienst-leistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Insoweit kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlich-keit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (st Rspr; vgl ua EuGH GRUR 1998, 387, 389 "Sabèl/Puma", GRUR 1998, 922, 923 "CANON", BGH GRUR 2000, 506, 508 "ATTACHÉ/TISSERAND"; GRUR 2001, 507, 508 "EVIAN/REVIAN"; GRUR 2002, 542, 543 "BIG"). Die Frage der Ähnlichkeit der Waren beurteilt sich vorliegend auch bezüglich der Widerspruchsmarke nach den im Register eingetragenen und nicht nach den tat-sächlich benutzten Waren, da sich die Widerspruchsmarke noch in der fünfjähri-gen Benutzungsschonfrist befindet (§ 43 Abs 1 MarkenG), die gemäß §§ 116 Abs 1, 115 Abs 2 MarkenG iVm Art 5 Abs 2 MMA nach Ablauf eines Jahres nach ihrer Eintragung in das Internationale Register am 25. November 1999 zu laufen be-gonnen hat. Nach der Registerlage aber werden die von der angegriffenen Marke beanspruchten "Salben, Cremes, Lotionen und Gels für die Körper- und Schön-heitspflege" identisch von dem für die Widerspruchsmarke registrierten Waren-oberbegriff "cosmétiques" (= Mittel zur Körper- und Schönheitspflege) erfaßt. Die weiteren für die angegriffene Marke eingetragenen "Salben, Cremes etc zur Ge-- 6 - sundheitspflege der Haut" können mit den "Mitteln zur Körper- und Schönheits-pflege" der Widerspruchsmarke, insbesondere im Bereich der kosmetischen Haut-pflegemittel, engste Ähnlichkeit aufweisen (vgl zur Annahme erheblicher Ähnlich-keit von "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege" mit "Dermatika" BPatGE 38, 105, 108 f "Lindora/Linola"). Unter Berücksichtigung dessen, daß es sich bei der Widerspruchsmarke um ein phantasievolles Wort mit normaler Kennzeichnungskraft handelt, muß daher die angegriffene Marke von der Widerspruchsmarke einen in jeder Hinsicht deutlichen Abstand einhalten, um eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zu vermeiden. Dieser Abstand -ist auch nach Auffassung des Senats zumindest im Wortklang der Marken nicht gewahrt. Wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, überwiegen in dem für die Beurteilung der Markenähnlichkeit maßgeblichen phonetischen Gesamteindruck der beiden Markenworte die Übereinstimmungen bei weitem gegenüber den Ab-weichungen (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 "Indorektal/Indohexal"; GRUR 1999, 587, 589 "Cefallone"). Die Worte haben nicht nur die Endsilbe gemeinsam, son-dern bei gleicher Silbenzahl und -gliederung sowie gleichem Sprech- und Beto-nungsrhythmus fast den gesamten Lautbestand "-ANAKA". Demgegenüber be-schränkt sich die einzige Abweichung auf die unterschiedlichen Anfangskonso-nanten "TH/X". Zwar befinden sich diese am regelmäßig besonders beachteten Wortanfang. Berücksichtigt man jedoch, daß Konsonanten im allgemeinen in ihrer Klangwirkung hinter den - hier auch in den Anfangsgangssilben "THA-/XA-" über-einstimmenden - Vokalen zurücktreten und eine gewisse phonetische Annäherung der Anfangskonsonanten "T(H)" und "X" darin besteht, daß in dem "X" das mit "T" als harter Sprenglaut klangverwandte "K" anklingt, vermögen die unterschiedli-chen Eingangslaute nur eine relativ geringfügige Veränderung im klanglichen Ge-samteindruck der Marken zu bewirken. - 7 - Angesichts der hochgradigen phonetischen Ähnlichkeit der Marken kann auch ein etwaiger in der angegriffenen Marke erkennbarer Sinngehalt die Gefahr von Ver-wechslungen nicht ausschließen. Denn selbst dann, wenn den Abnehmern der Waren das Wort "Thanaka" als Bezeichnung eines Baumes, aus dem ein kosmeti-scher Wirkstoff gewonnen wird, bekannt sein sollte, nützt diesen die begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich infolge der großen Klangähnlichkeit verhören, weil ihnen dann entweder der Sinngehalt überhaupt nicht oder der falsche Begriff zum Bewußtsein kommt (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 229, m Nachw a d Rspr). Abgesehen davon weist die Widersprechende zu Recht darauf hin, daß der Begriff "Thanaka" den von den Waren angesprochenen breiten Ver-kehrskreisen überwiegend nicht geläufig sein wird, und schon deshalb sein Sinn-gehalt nicht wesentlich zur Unterscheidung der Marken beitragen kann. Ob der Eintragung der angegriffenen Marke "THANAKA" im Hinblick auf ihre - nach dem Vortrag ihres Inhabers - für die eingetragenen Produkte zur Körper-, Schönheits- und Gesundheitspflege möglicherweise beschreibende Bedeutung absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 MarkenG entgegenge-standen haben, ist ein im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nicht berücksich-tigungsfähiges Vorbringen. Die Überprüfung der Schutzfähigkeit einer eingetrage-nen Marke bleibt nach den Bestimmungen des Markengesetzes allein dem Lö-schungsverfahren nach §§ 50, 54 MarkenG vorbehalten. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage bestand kein Anlaß, gemäß § 71 Abs 1 MarkenG einem der Beteiligten aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Be-schwerdeverfahrens aufzuerlegen. Ströbele Guth Kirschneck Bb

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