BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 253/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 399 11 152 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 10. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Prof. Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck beschlossen: I. Der Beschluß der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. Juni 2003 ist wirkungslos, soweit die Löschung der angegriffenen Marke 399 11 152 auf-grund des Widerspruchs aus der Marke 394 08 793 angeordnet worden ist. II. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet. G r ü n d e 1. Mit Beschluß vom 27. Juni 2003 hat die Markenstelle für Klasse 42 des Deut-schen Patent- und Markenamts die Löschung der Marke 399 11 152 wegen des Widerspruchs aus der Marke 394 08 793 angeordnet. Dagegen hat die Markenin-haberin form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt. Die Widersprechende hat ihren Widerspruch zurückgenommen. Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG iVm § 269 Abs 3 S 1 und Abs 4 ZPO ist daher auszuspre-chen, dass der angefochtene Beschluß hinsichtlich der angeordneten Löschung wirkungslos ist (vgl BGH Mitt 1998, 264 „Puma“). Dieser Ausspruch erfolgt aus - 3 - Gründen der Rechtssicherheit und unter Berücksichtigung des Amtsermitt-lungsgrundsatzes von Amts wegen (vgl BPatGE 43, 96). Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 71 Abs 1 und 4 MarkenG) besteht kein Anlaß. 2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr war antragsgemäß anzuordnen, da der angefochtene Beschluß der Markenstelle fehlerhaft ergangen ist. Die Marken-stelle ist davon ausgegangen, dass die gegen die Widerspruchsmarke 394 08 793 erhobene Nichtbenutzungseinrede unzulässig gewesen sei, da die Wider-spruchsmarke zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede noch nicht fünf Jahre eingetragen gewesen sei. Eine erneute Geltendmachung der Ein-rede sei nicht erfolgt. Dies trifft jedoch nicht zu. Vielmehr hat die Markeninhaberin die Benutzung der genannten Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 8. Novem-ber 2000 erneut – und diesmal gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG zulässig – bestritten. Das Versehen der Markenstelle beruht offenbar darauf, dass auf dem genannten Schriftsatz vermerkt wurde: „Benutzung wurde bereits glaubhaft ge-macht.“ Die Glaubhaftmachung betraf jedoch einen anderen Widerspruch. Ströbele Kirschneck Hacker Bb
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