24 W (pat) 344/03  - 24. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 344/03 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 43 923 - 2 - hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke Rubifit ist am 15. Mai 2002 als Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen "Mittel zur Körper- und Gesundheitspflege; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate zur Gesundheitspflege; Gesund-heits- und Schönheitspflege; Beratung zur Gesundheitsverbes-serung und zur Leistungssteigerung; medizinische Beratung zu Fitness, Wellness, Anti-Aging; Beratung in der Pharmazie, näm-lich in der chinesischen Medizin, insbesondere der Akupunktur; Beherbergung von Gästen, insbesondere von Patienten" unter der Nummer 301 43 923 im Markenregister eingetragen worden. Die Eintra-gung wurde am 14. Juni 2002 veröffentlicht. - 3 - Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren, für die Waren "Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Er-zeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" am 12. Dezember 1996 eingetragenen Wortmarke 396 45 661 RubieVit - auf die Waren der Klassen 3 und 5 beschränkt - Widerspruch erhoben. Die Inha-berin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle mit Schrift-satz vom 18. Dezember 2002 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt mit einem Regierungsangestellten im gehobenen Dienst, hat mit Beschluß vom 12. September 2003 den Widerspruch zurückgewiesen, weil auf die gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässigerweise erhobene Einrede der Nichtbenut-zung die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht worden sei. Der Umstand, daß die Produktreihe, für welche die Marke vorgesehen sei, noch entwickelt werde, liege innerhalb der unternehmerischen Sphäre der Wi-dersprechenden und stelle deshalb keinen berechtigten Grund dar, der aus-nahmsweise eine Nichtbenutzung rechtfertige. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die vorträgt, die Verzögerung der Aufnahme der Benutzung sei durch langwierige behördliche Zu-lassungsverfahren und ein verwaltungsgerichtliches Verfahren begründet. Hin-sichtlich des Medikaments, für das die Marke vorgesehen sei, laufe ein Verfahren auf Nachzulassung beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte. Die Unterlagen eines anderen Arzneimittels der Widersprechenden, die gleichzeitig eingereicht worden seien, seien von einem Hochwasserschaden betroffen gewe-- 4 - sen und nochmals nachgefordert worden, was wahrscheinlich auch für die Unter-lagen für das Medikament "RubieVit" gelte und zu einer erheblichen Verzögerung des Zulassungsverfahrens führe. Eine genaue Prognose des Abschlusses dieser Verfahren sei nicht absehbar. Bereits im Verfahren vor der Markenstelle hat die Widersprechende vorgebracht, die Widerspruchsmarke sei für eine Produktreihe vorgesehen, die noch in der Entwicklung sei und Ende 2003 in den Handel kommen werde. Es hätten sich bei der Entwicklung der Arzneimittel immer wieder Schwierigkeiten mit der Zusam-mensetzung des Medikaments ergeben. Der Widersprechende beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die teilweise Lö-schung der angegriffenen Marke für die Waren "Mittel zur Körper- und Gesundheitspflege; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate zur Gesundheitspflege" anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor dem Bundespatentge-richt weder Anträge gestellt noch sich zur Sache geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist gem. § 165 Abs. 4 MarkenG zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil weder die Benutzung der Wider-spruchsmarke noch das Vorliegen berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung (§ 26 Abs. 1 MarkenG) hinreichend glaubhaft gemacht worden ist. - 5 - Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2002 bestritten. Das Bestreiten der Benutzung der Widerspruchsmarke war gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässig, nachdem die fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die mit deren Eintragung am 12. Dezember 1996 zu laufen begonnen hat, vor der Veröf-fentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 14. Juni 2002 geendet hatte. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Nichtbenutzungseinrede ohne Beschränkung erhoben hat, oblag es der Widersprechenden glaubhaft zu machen, daß ihre Marke gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG innerhalb von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke sowie gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist (vgl BGH GRUR 1998, 938, 939 f "DRAGON"; GRUR 1999, 54, 55 "Holtkamp"; GRUR 1999, 995 "HONKA"). Die Widersprechende hat vorgebracht, sie habe die Marke während dieser Zeiträume nicht benutzt. Die Einrede der Nichtbenutzung greift jedoch nicht durch, wenn berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlie-gen (§ 26 Abs. 1 MarkenG). Solche Gründe hat die Widersprechende aber nicht hinreichend deutlich vorgetragen und belegt. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, kommen als berechtigte Gründe im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG nur Umstände in Betracht, die von der Marken-inhaberin selbst nicht zu beeinflussen sind bzw. auch bei der gebotenen unter-nehmerischen Sorgfalt von ihr nicht zu verhindern gewesen wären, nicht zu ihrem normalen unternehmerischen Risiko gehören und eine Benutzung der Marke un-möglich machen oder zumindest so erschweren, daß sie unter Anlegung der übli-chen Maßstäbe von der Markeninhaberin oder einem ermächtigten Dritten nicht verlangt werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26 Rdnr. 7). Damit scheiden die im Verfahren vor der Markenstelle geltend gemachten Verzö-gerungen bei der Entwicklung des Medikaments als berechtigte Gründe aus, denn derartige durch innerbetriebliche Probleme bedingte Umstände liegen – ebenso - 6 - wie etwa der Ausfall von Produktionsanlagen, Personalausfälle, Fehler in der be-trieblichen Kalkulation oder unzutreffende Einschätzung der Marktlage - allein im unternehmerischen Bereich der Widersprechenden. Im übrigen hat die Widerspre-chende die Ursachen für die Verzögerungen in der Produktentwicklung weder de-tailliert dargelegt noch in der nach § 294 ZPO erforderlichen Form glaubhaft ge-macht. Anhängige behördliche Zulassungsverfahren wie die Zulassung eines Arzneimit-tels durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte können aller-dings grundsätzlich Fälle der gerechtfertigten Nichtbenutzung sein (vgl. Ströbe-le/Hacker, aaO, Rdnr. 109; BPatG 25 W (pat) 126/00 "Cefdigrün/Cefacardin"; 30 W (pat) 141/00 "CARDIOGEN-82/KARDIOKON"; Zusammenfassung jeweils veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Es ist aber fraglich, ob dies auch für das Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG gilt, in dem sich das Medikament, für das die Widerspruchsmarke vorgesehen ist, befinden soll. Denn ein im Nach-anmeldeverfahren befindliches Arzneimittel gilt bis zu einer Versagung der Zulas-sung als fiktiv zugelassen und kann demnach vertrieben werden, so daß eine Be-nutzung der Kennzeichnung grundsätzlich möglich ist. Hiervon ging offenbar auch die Widersprechende aus, wenn sie in ihrem Schriftsatz vom 17. Februar 2002 ankündigte, daß das Produkt voraussichtlich bis zum Ende des Jahres 2003 han-delsreif sei. Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind im vor-liegenden Fall die Gründe für eine gerechtfertigte Nichtbenutzung nicht hinrei-chend dargelegt und glaubhaft gemacht worden. Nach dem Wortlaut der §§ 43 Abs. 1 und 26 Abs. 1 MarkenG gilt für die Frage der Benutzung der Beibringungsgrundsatz, dh. der Widersprechende hat die Be-nutzung oder das Vorliegen von Umständen, die die Nichtbenutzung rechtfertigen, darzulegen und die jeweiligen Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. Ströbe-le/Hacker, aaO., § 26 Rdnr. 97; BPatG 25 W (pat) 126/00 "Cefdigrün/Cefacardin" Zusammenfassung veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Der Widerspre-chende hat unverzüglich von sich aus alle erforderlichen Unterlagen vorzulegen - 7 - (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 43 Rn 64). Wenn sich der Widersprechende auf ein laufendes Zulassungsverfahren beruft, sind regelmäßig zumindest der Zulas-sungsantrag und die nachfolgenden Bescheide des Bundesinstituts für Arzneimit-tel und Medizinprodukte einzureichen (vgl. BPatG 25 W (pat) 126/00 "Cef-digrün/Cefacardin"; Zusammenfassung veröffentlicht auf PROMA PAVIS CD-ROM). Die Widersprechende hat jedoch im vorliegenden Fall hinsichtlich der Antragstel-lung auf Zulassung des Arzneimittels "RubieVit" und des Zeitpunktes der Antrag-stellung weder hinreichend detaillierte Angaben gemacht noch entsprechendes Glaubhaftmachungsmaterial in bezug auf dieses Präparat vorgelegt. Das Vorbrin-gen und die eingereichten Unterlagen beziehen sich auf ein anderes Präparat. Die Widersprechende behauptet lediglich im Zusammenhang mit der Verzögerung der Nachzulassung für ein anderes Medikament wegen eines Hochwasserschadens bei der Zulassungsbehörde, die Nachzulassungsunterlagen für "RubiVit" seien zu-sammen mit denen für dieses andere Arzneimittel eingereicht worden. Jedoch feh-len ein konkreter Tatsachenvortrag und Glaubhaftmachungsmaterial, die ein Zu-lassungsverfahren für das Arzneimittel betreffen, das mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet werden soll, insbesondere die Kopie eines Zulassungsantrags und die Empfangsbescheinigung bzw. Bescheide des Bundesinstituts für Arznei-mittel und Medizinprodukte. In bezug auf ein von der Widersprechenden erwähntes verwaltungsgerichtliches Verfahren, das in Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke stehen soll, erge-ben sich aus dem vorgelegten Material keine Anhaltspunkte hinsichtlich des Ver-fahrensgegenstandes, so daß eine Beurteilung, ob insoweit ein berechtigter Grund der Nichtbenutzung vorliegt, nicht möglich ist. Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen. - 8 - Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwer-deverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG). Dr. Ströbele Dr. Hacker Guth Bb

Full & Egal Universal Law Academy