24 W (pat) 37/08  - 24. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT L e i t sa tz Aktenzeichen: 24 W (pat) 37/08 Entscheidungsdatum: 21. April 2009Rechtsbeschwerde zugelassen: ja Normen: § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 125b MarkenGXxero/Zero 1. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG wird- herkömmlicher deutscher Auffassung und ständiger Praxis entsprechend - weiterhindavon ausgegangen, dass bereits eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zei-chen in einer Richtung (im vorliegenden Fall in phonetischer) für die Annahme einersolchen ausreichend ist. Der in der Rechtsprechung der Gerichte der EuropäischenGemeinschaft entwickelten sog. Neutralisierungslehre vermag sich der Senat ange-sichts der entgegenstehenden gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung inDeutschland (zuletzt BGH GRUR 2008, 803, Nr. 21 - HEITEC; GRUR 2008, 903,Nr. 17 - SIERRA ANTIGUO) nicht anzuschließen.2. Die Marken "Xxero Luxury Cosmetics", wobei der auch in Alleinstellung zu berück-sichtigende Eingangsbestandteil klanglich (meist) als "ksero" in Erscheinung tritt, und"zero" (überwiegend gesprochen wie "tsero") sind sich phonetisch hochgradig ähnlichund unterliegen für, jeweils identisch registrierte, Körperpflegemittel und Parfümerie-waren einer (unmittelbaren) Verwechslungsgefahr.BUNDESPATENTGERICHT24 W (pat) 37/08_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 304 36 310- 2 -hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Viereck und Eisenrauch in der Sitzung vom 21. April 2009beschlossen:1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. Januar 2006 und vom 18. Februar 2008 aufgehoben.2. Die Marke 304 36 310 wird wegen des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 1 051 515 hinsichtlich der Waren„03: Mittel zur Körper- und Schönheitspfle-ge, Haarwässer, ätherische Öle, Seifen, Deso-dorierungsmittel für den privaten Gebrauch“gelöscht.3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.G r ü n d eI.Die am 23. Juni 2004 angemeldete WortmarkeXxero Luxury Cosmetics- 3 -wurde am 23. November 2004 für Waren der Klasse 3 sowie Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 unter der Nr. 304 36 310 in das Markenregister eingetragen. Die Veröffentlichung erfolgte am 24. Dezember 2004.Widerspruch erhoben, beschränkt auf die Waren der jüngeren Marke„03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, ätheri-sche Öle, Seifen, Desodorierungsmittel für den privaten Ge-brauch“,ist aus der am 22. Januar 1999 angemeldeten Gemeinschaftsmarkezerodie seit dem 2. April 2004 u. a. für die Waren„03: kosmetische Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“unter der Nr. 1 051 515 registriert ist.Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschlüssen vom 16. Januar 2006 und vom 18. Februar 2008, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Ver-wechslungsgefahr zurückgewiesen.Trotz Warenidentität bzw. -ähnlichkeit und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - Tatsachen, die den Schluss auf eine erhöhte Verkehrs-bekanntheit zuließen, seien nicht liquide oder amtsbekannt - wiesen die sich gegenüberstehenden Marken keine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit auf. Im Schriftbild und im Klang ergäben sich deutliche Unterschiede am jeweiligen - 4 -Wortanfang. In der jüngeren Marke werde „Xx“ phonetisch doppelt (wie „icksksero“) wiedergegeben. Zudem wirke der Bedeutungsgehalt von „zero“ (eng-lisch „null“) Kollisionen entgegen. „Xxero“ komme auch nicht als Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden in Betracht.Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie beantragt (sinngemäß),die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.Sie erstrebt weiterhin die Löschung der jüngeren Marke, soweit mit dem Widerspruch angegriffen.Die Widerspruchsmarke weise infolge langjähriger kontinuierlicher Benutzung eine erhöhte Kennzeichnungskraft auf. Aber auch bei Zugrundelegung eines durch-schnittlichen Schutzumfangs reiche der Abstand der Marken angesichts der Warenidentität für einen Ausschluss der Verwechslungsgefahr nicht aus. Die jün-gere Marke werde durch das am Anfang stehende Element „Xxero“ geprägt, da die weiteren Bestandteile „Luxury Cosmetics“ glatt beschreibend seien und des-halb in den Hintergrund träten. Die somit sich gegenüberstehenden Wortelemente „Xxero“ und „zero“ seien sich phonetisch hochgradig ähnlich. Sie stimmten in der Lautfolge „ero“ überein und auch die Anfangslaute „Xx“ (gesprochen wie „ks“) und „z“ würden ähnlich klingen. Der Bedeutungsgehalt von „zero“ im Englischen ver-hindere die Verwechslungsgefahr nicht, da ein Teil des deutschen Verkehrs die-sen nicht erkenne und keine Ähnlichkeit zu dem entsprechenden deutschen Zahl-wort „null“ vorhanden sei. Die Rechtsprechung der europäischen Gerichte zur sog. Neutralisierung einer (nur) klanglichen Zeichenähnlichkeit durch schriftbildliche oder begriffliche Unterschiede sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.Eine Stellungnahme des Markeninhabers ist im Beschwerdeverfahren nicht zur Gerichtsakte gelangt.- 5 -Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.II.Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der ergangenen Beschlüsse der Markenstelle und zur Löschung der jüngeren Marke, soweit mit dem Widerspruch angegriffen.1. Die sich gegenüberstehenden Marken unterliegen - entgegen der Auffas-sung der Markenstelle - der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 125b Nr. 1 MarkenG. Ob Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Vorschriften vorliegt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren, des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke, des Grades der Ähnlichkeit der Zei-chen sowie der Art der Waren und der bei der Auswahl zu erwartenden Aufmerk-samkeit des beteiligten Verkehrs umfassend zu beurteilen.a) Die für die jüngere Marke registrierten verfahrensgegenständlichen Waren sind mit denen der Widerspruchsmarke in vollem Umfang gleich, da der weite Oberbegriff „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ auch solche Waren umfasst, welche im Verzeichnis der Widerspruchsmarke keine unmittelbare Entsprechung finden (wie Haarwässer und Desodorierungsmittel).b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liegt im durchschnittli-chen Bereich. Für eine Verminderung des Schutzumfangs fehlt es an Anhalts-punkten. Zwar können fremdsprachige Zahlwörter - „zero“ bedeutet im Englischen und Französischen „null“ - u. U. kennzeichnungsschwach sein, allerdings nur dann, wenn in Anbetracht der jeweiligen Waren ein Verständnis als Mengenan-gabe oder Typenbezeichnung naheliegt (vgl. BPatG GRUR 2006, 868 - go seven); dies ist bei den vorliegend verfahrensgegenständlichen Produkten in Klasse 3 - 6 -aber nicht der Fall. Andererseits reichen die seitens der Widersprechenden im patentamtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen nicht aus, um eine Steigerung des Schutzumfangs zu belegen. Eine etwaige Bekanntheit der Marke „zero“ für (modische) Bekleidung strahlt nicht ohne weiteres auf den Sektor der Körperpfle-gemittel und Parfümeriewaren aus.c) In ihrer Gesamtheit sind sich die Vergleichszeichen im Hinblick auf die Länge des jüngeren Zeichens nicht ähnlich. Jedoch liegt der kennzeichnende Schwerpunkt dieser Marke eindeutig auf dem Eingangselement „Xxero“. Zwar kann auch ein Bestandteil, der eine beschreibende Angabe enthält, zum Gesamt-eindruck einer Marke beitragen (vgl. BGH GRUR 2008, 719, 722, Nr. 37 - idw Informationsdienst Wissenschaft), ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gege-ben. Die weiteren Wortbestandteile „Luxury Cosmetics“ sind für die beanspruchten Erzeugnisse in so deutlicher Weise beschreibend, dass sie von breiten deutschen Publikumskreisen als nicht zur Marke gehörig empfunden werden. Mithin ist „Xxero“ auch in Alleinstellung der Widerspruchsmarke „zero“ gegenüberzustellen. Zwar wird die auffällige Verdoppelung des „X“ am Anfang des Eingangselements der angegriffenen Marke bei optischer Wahrnehmung nicht übersehen, so dass schriftbildlich keine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit mit „zero“ vorhanden ist.Bei phonetischer Aufnahme und Wiedergabe von „Xxero“, die - generell und auch auf dem vorliegenden Warengebiet - nicht zu vernachlässigen ist, kommt dieses Wortelement aber der Widerspruchsmarke sehr nahe. Es ist nämlich nicht nur (oder in erster Linie) mit einer Aussprache wie „icksksero“ zu rechnen, sondern auch mit einer solchen wie „ksero“, bei der klanglich die (schriftbildliche) Verdop-pelung des „X“ keinen Niederschlag findet. Denn doppelte gleiche Anfangskonso-nanten führen in der Regel keineswegs dazu, dass der betreffende Laut zweifach wiedergegeben würde (vgl. Lloyd, gesprochen wie „leud“).- 7 -Bei der Widerspruchsmarke ist nicht in erster Linie von einer Aussprache nach englischen (oder gar französischen) Sprachregeln auszugehen, sondern von einer buchstabengetreuen deutschen Artikulation (wie „tsero“). Es liegt auf der Hand, dass sich die mithin vorrangig zu berücksichtigenden Aussprachevarianten „ksero“ und „tsero“ klanglich sehr nahe kommen, und zwar nicht nur unter ungünstigen Übermittlungsbedingungen.d) Die Aufmerksamkeit des Publikums bei Auswahl und Erwerb von Waren der vorliegenden Art wird nicht einheitlich sein; bei - teils auch preislich gehobenen -Parfümeriewaren, bei denen die Kundinnen im Allgemeinen markenbewusst sind, eher höher, bei sonstigen, häufig niedrigpreisigen Körperpflegemitteln dagegen nicht besonders hoch. Von durchweg großer Aufmerksamkeit kann jedenfalls nicht ausgegangen werden.e) Die Gesamtabwägung ergibt, dass vor allem in Anbetracht der Warenidenti-tät und der nicht unbeträchtlichen klanglichen Zeichenähnlichkeit von (unmittelba-rer) Verwechslungsgefahr auszugehen ist.Der Senat geht bei seiner Entscheidung davon aus, dass - herkömmlicher deut-scher Auffassung und ständiger Praxis entsprechend - bereits eine Annäherung der Marken in einer Richtung, d. h. hier in phonetischer, ausreicht, um eine Ver-wechslungsgefahr zu bejahen (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs; zuletzt GRUR 2008, 803, 804, Nr. 21 - HEITEC; GRUR 2008, 903, 904, Nr. 17 - SIERRA ANTIGUO). Der vor allem in der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft entwickelten und vom Europäischen Gerichtshof gebilligten sog. Neutralisierungslehre (vgl. EuGH GRUR 2006, 237, 238, Nr. 20 - PICASSO; GRUR 2006, 413, 415, Nr. 35 - ZIRH/SIR; GRUR 2008, 343, 344, Nr. 32, 34 - BAINBRIDGE), wonach die klangliche Ähnlichkeit der Zeichen dann u. U. nicht für die Annahme von Verwechslungsgefahr ausreicht, wenn das Schrift-bild und/oder der Sinngehalt deutlich erkennbare Abweichungen aufweisen, ver-- 8 -mag sich der Senat angesichts der entgegenstehenden höchstrichterlichen Recht-sprechung in Deutschland nicht anzuschließen.Die Entscheidung der Markenstelle kann daher keinen Bestand haben. Dem Widerspruch ist stattzugeben und die Marke 304 36 310 hinsichtlich der angegrif-fenen Waren in Klasse 3 zu löschen.2. Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.3. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zugelassen. Die Grundsatzfrage, ob eine Verwechslungsgefahr auch dann anzunehmen ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Zeichenähnlichkeit nur in klanglicher, nicht aber in schriftbildlicher Hinsicht vorhanden ist, oder ob in einem solchen Fall die phoneti-sche Verwechslungsgefahr als „neutralisiert“ anzusehen ist, bedarf angesichts der unterschiedlichen Rechtsprechung auf europäischer und nationaler Ebene höchst-richterlicher Erörterung und Klärung.Vors. Richter Prof. Dr. Hacker ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindertViereckEisenrauch ViereckFa

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