24 W (pat) 503/16  - 24. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 503/16 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 30 2010 003 651 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 10. März 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Metternich sowie des Richters Schmid und der Richterin am Landgericht Lachenmayr-Nikolaou beschlossen: Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 5. März 2010 angemeldete Wortmarke Luxin ist am 2. November 2010 unter der Nr. 30 2010 003 651 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 19, 42 und 44 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden, unter anderem für die nachfolgend genannten Waren bzw. Dienstleistungen: Klasse 1: Düngemittel, Torf (Dünger), Stickstoffdünger; Bodenverbesse-rungsmittel; Klasse 44: Dienstleistungen auf dem Gebiet der Landwirtschaft; Dienst-leistungen im Bereich der Land- und Forstwirtschaft, insbesondere Dienst-leistungen der Holzwirtschaft, Dienstleistung von Baumschulen, Auf-forstung und Bodenverbesserung. - 3 - Im Umfang der vorgenannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 1 und 44 ist gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden aus der Wortmarke Cuxin, die am 15. März 1966 angemeldet und am 17. November 1966 unter der Nr. 826 291 für Klasse 1: Düngemittel in das Register eingetragen worden ist. Die Markenstelle für Klasse 19 des DPMA hat mit Beschluss vom 17. Septem-ber 2013 die Löschung der angegriffenen Marke in Bezug auf die Waren „Dünge-mittel, Torf (Dünger), Stickstoffdünger; Bodenverbesserungsmittel“ (Klasse 1) an-geordnet und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. In Bezug auf die vor-genannten Waren bestehe bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller erhebli-chen Faktoren die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum. Die Widerspre-chende habe auf die mit Schriftsatz der Markeninhaberin vom 7. April 2011 erho-bene Nichtbenutzungseinrede die rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke in Bezug auf „Düngemittel“ glaubhaft gemacht. Die damit für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen „Düngemittel“ einerseits und ande-rerseits die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „Düngemittel, Torf (Dünger), Stickstoffdünger; Bodenverbesserungsmittel“ seien identisch oder je-denfalls hochgradig ähnlich. Angesichts hochgradiger phonetischer Ähnlichkeit der streitbefangenen Zeichen halte die angegriffene Marke den notwendigen Abstand zur durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke insoweit nicht ein. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwer-de. Sie meint, die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht. Die von der Widersprechenden vor-gelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden - 4 - vom 3. Juni 2011 enthalte nämlich lediglich kumulierte Umsatzangaben, die die notwendigen Feststellungen zum Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke für bestimmte Waren nicht zuließen. Ferner bestehe auch keine Verwechslungs-gefahr, da sich die streitbefangenen Marken im Hinblick auf die Abweichung im Bereich des aus Sicht der Markeninhaberin auffälligen und deutlich verschiedenen Anfangsbuchstabens ausreichend unterschieden. Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. September 2013 im Umfang der Löschungsanordnung aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 826 291 auch insoweit zurückzuweisen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen. Die Widersprechende meint, die Markenstelle habe hinsichtlich der von der Lö-schungsanordnung erfassten Waren zutreffend eine Verwechslungsgefahr ange-nommen. Zur Benutzung der Widerspruchsmarke hat sie weitere Benutzungsun-terlagen, insbesondere eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 25. Juni 2014 vorgelegt. Die Markeninhaberin hat auf die mit einem Hinweis des Senats zu Bedenken hin-sichtlich der Erfolgsaussichten der Beschwerde verbundene Ladung zu einer von ihr hilfsweise beantragten mündlichen Verhandlung mitgeteilt, nicht an der Ver-handlung teilzunehmen. Der Verhandlungstermin ist daraufhin aufgehoben wor-den. - 5 - Ergänzend wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schrift-sätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen den Kollisionszeichen besteht in Bezug auf die beschwerdegegenständ-lichen Waren „Düngemittel, Torf (Dünger), Stickstoffdünger; Bodenverbesse-rungsmittel“ der angegriffenen Marke eine markenrechtliche Verwechslungsge-fahr, so dass die Markenstelle insoweit zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat, §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berück-sichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH, GRUR 2010, 933, Tz. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH, GRUR 2012, 64, Tz. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Beschl. vom 9. Juli 2015 - ZB 16/14 –, Tz. 7, BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENT-AKADEMIE). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen von-einander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr. a) Auf die wirksam durch Schriftsatz der Markeninhaberin vom 7. April 2011 erho-bene Einrede der Nichtbenutzung hat die Widersprechende durch die vorgelegten Benutzungsunterlagen Tatsachen hinsichtlich Art, Form, Ort und Umfang der Be-nutzung glaubhaft gemacht (vgl. insbesondere die eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 3. Juni 2011 und vom - 6 - 25. Juni 2014 sowie zur Form der Benutzung die von der Widersprechenden vor-gelegten Abbildungen von Verpackungen, Anl. 1 - 3 bzw. 5 und 6 zu den vorge-nannten eidesstattlichen Versicherungen), aus denen sich eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in Bezug auf die Ware „Naturdünger“ während der beiden relevanten Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 S. 1 und S. 2 MarkenG ergibt, nämlich für den Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2010 sowie für den Zeitraum März 2011 bis März 2016. Zwar hat die Widersprechende, wie sich aus den Anlagen 1 - 3 zu der eidesstattli-chen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 3. Juni 2011 und aus den in An-lage 6 zu der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 25. Juni 2014 enthaltenen Verpackungsabbildungen ergibt, das Markenwort „Cu-xin“ in unterschiedlicher Schriftart bzw. grafischer Gestaltung auf Verpackungen angebracht. Eine Änderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchs-marke i. S. d. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG ist hiermit jedoch nicht verbunden. Dies gilt auch für die konkrete grafische Gestaltung mit einem stilisierten Blatt (vgl. z. B. Anlage 3 zu der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 3. Juni 2011), da es sich um eine im Rahmen des Werbeüblichen liegende und vom Verkehr auch als solche ohne weiteres erkennbare bloße Verzierung handelt. Ferner führt auch die Verwendung der Widerspruchsmarke zusammen mit der Angabe „Myko-Aktiv“ (vgl. Anlage 2 zur eidesstattlichen Versicherung vom 3. Juni 2011 und Anlage 6, S. 35 zu der eidesstattlichen Versicherung ihres Ge-schäftsführers vom 3. Juni 2014) nicht zu einer Änderung des kennzeichnenden Charakters, da letztere ohne weiteres als selbständige Zweitmarke erkennbar ist. Des Weiteren sind den eingereichten Benutzungsunterlagen unter Berücksichti-gung der weiteren eidesstattlichen Versicherung vom 25. Juni 2014 zeitlich und gegenständlich ausreichend konkrete Angaben, insbesondere nach konkreten Waren aufgeschlüsselte Umsatzzahlen, die während beider Benutzungszeiträume eine ernsthafte Benutzung für „Naturdünger“ aufzeigen, zu entnehmen. - 7 - Auf dieser Grundlage kann bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung die für die Widerspruchsmarke eingetragene Warengruppe „Düngemittel“, deren gemein-samer Zweck in der Förderung des Wachstums von Nutzpflanzen besteht, in Be-zug auf eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke berücksichtigt werden (vgl. zur sog. erweiterten Minimallösung, BGH, GRUR 2013, 833, 837, Tz. 61 – Culinaria / Villa Culinaria; m. w. N. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 26 Rdn. 260). Inwieweit die Widersprechende auch eine rechtserhal-tende Benutzung der Widerspruchsmarke für „Rasendünger“ und „Spezialdünger“ glaubhaft gemacht hat, kann bei dieser Sachlage dahin gestellt bleiben. b) Die beschwerdegegenständlichen Waren der angegriffenen Marke, „Düngemit-tel, Torf (Dünger), Stickstoffdünger; Bodenverbesserungsmittel“, und andererseits die für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Waren „Düngemittel“ decken (Düngemittel, Stickstoffdünger) bzw. überschneiden (Bodenverbesse-rungsmittel, Torf (Dünger)) sich und sind damit identisch. Dabei umfasst die Wa-renangabe „Torf“, worauf der Klammerzusatz „Dünger“ hinweist, auch sog. „Torf-dünger“. c) Die Widerspruchsmarke verfügt jedenfalls über durchschnittliche Kennzeich-nungskraft. Anhaltspunkte für eine Schwächung ihrer Eignung, als Herkunftskenn-zeichnung verstanden zu werden, bestehen nicht. Ob ferner eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anzuerken-nen ist, ist hier nicht entscheidungserheblich, weil der Widerspruch im beschwer-degegenständlichen Umfang auch bei Zugrundelegung durchschnittlicher Kenn-zeichnungskraft Erfolg hat. d) Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die angegriffene Marke mit Blick auf die vorgenannten Um-stände den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke in Bezug auf die be-schwerdegegenständlichen Waren nicht ein, selbst wenn zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke angenommen wird, dass die in erster Linie angesproche-- 8 - nen Endverbraucher Kennzeichen der einschlägigen Waren mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit aufnehmen. Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwi-schen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichen-de Übereinstimmungen festzustellen sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 254 m. w. N.). Dabei sind regelmäßig die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungs-weise zu unterziehen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 237 m. w. N.). Hiervon ausgehend ist zumindest in schriftbildlicher Hinsicht eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Zeichenähnlichkeit zu bejahen. Das Schrift-bild der streitbefangenen Marken „Luxin“ und „Cuxin“ stimmt, abgesehen vom je-weiligen Anfangsbuchstaben, überein. Zwar kommt den Anfangsbuchstaben re-gelmäßig ein ausgeprägter Einfluss auf den bildlichen Gesamteindruck der Mar-ken zu. Allerdings weist die Gestalt der Anfangsbuchstaben der Streitmarken „L“ und „C“ eine Annäherung insofern auf, als sie über einen hohen Stamm bzw. Bo-gen und einen zur rechten Seite gerichteten Auslauf verfügen. Die bestehenden Unterschiede in Bezug auf den oberen Auslauf des Buchstaben „C“ und das Aus-maß seiner Rundung können jedenfalls bei verschiedenen der relevanten ver-kehrsüblichen Schreibweisen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 282 m. w. N.) undeutlich ausgebildet sein, vgl. etwa „C“ (Schriftart: Bradley Hand ITC), „C“ (Calibri), “C“ (Candara) oder „C“ (Comic Sans MS), und führen im Gesamteindruck nicht zu einem Zeichenabstand, der Verwechslungen unter den gegebenen Umständen zuverlässig verhindert, zumal es sich bei den Vergleichs-zeichen auch nicht mehr um reine Kurzzeichen handelt, bei denen bereits geringe - 9 - Abweichungen z. B. in der Reihung der Einzelbuchstaben einer Verwechslungs-gefahr entgegenstehen können. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen. 2. Eine Auferlegung von Kosten ist nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 MarkenG). 3. Über die Beschwerde konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war weder beantragt, vgl. § 69 Nr. 1 MarkenG, noch aus Gründen der Sachdienlichkeit veranlasst, vgl. § 69 Nr. 3 MarkenG. III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. - 10 - Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-lich oder in elektronischer Form einzulegen. Metternich Lachenmayr-Nikolaou Schmid Bb

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