24 W (pat) 61/08  - 24. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT24 W (pat) 61/08_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 303 33 396hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 30. Juni 2009- 2 -beschlossen:Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 29. August 2006 und vom 16. Mai 2008 aufgehoben.Der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 1 888 866 wird zu-rückgewiesen.G r ü n d eI.Die MarkeFREEZING JELLYist für die Waren„Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel“unter der Nummer 303 33 396 in das Register eingetragen worden.Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden aus der GemeinschaftsmarkeFreeze Pudding- 3 -die unter der Nummer 1 888 866 für die Waren und Dienstleistungen„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Haut- und Haarpflegemittel wie Mittel zum Bleichen, Reinigen, Färben und Tönen von Haaren, Dauerwellmittel und Neutralisationsmittel da-für, Haarfestiger, Mittel zum Konditionieren und Spülen von Haa-ren, Haarsprays, Haarschäume, Haarwasser, Haarkuren, Haar-wachse; Dienstleistungen von Friseur- und Schönheitssalons“eingetragen ist.Mit Erstbeschluss vom 29. August 2006 hat die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der angegriffenen Marke 303 33 396 angeordnet. Die Vergleichsmarken könnten sich auf teilweise identi-schen und im Übrigen ähnlichen Waren begegnen. Die Widerspruchsmarke weise in ihrer Gesamtheit normale Kennzeichnungskraft auf, da „Freeze Pudding“ in der Bedeutung von „Gefrierpudding“ in Bezug auf die Rede stehenden Waren keine branchenübliche beschreibende Angabe darstelle. Bei dieser Ausgangslage seien an den Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen, die die jüngere Marke nicht einhalte. Zwar unterschieden sich die Vergleichsmarken in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht deutlich. Sie kämen sich aber in begrifflicher Hinsicht ver-wechselbar nahe, da die einzelnen Bestandteile der beiden Marken nahezu be-deutungsgleich seien. Sowohl „FREEZING“ als auch „Freeze“ würden im engli-schen Sprachgebrauch bei Wortverbindungen im Sinne von „Gefrier-“ verwendet. Auch die Bestandteile „JELLY“ und „Pudding“ wiesen beachtliche begriffliche Be-rührungspunkte auf. Die Überschneidungen im Bedeutungsgehalt der Vergleichs-marken führten dazu, dass ein beachtlicher Teil des Verkehrs zwar die Unter-schiede im Wortlaut erkenne, die Marken aber begrifflich miteinander verwechsle, so dass die Löschung der jüngeren Marke anzuordnen sei.- 4 -Die hiergegen gerichtete Erinnerung der Markeninhaberin ist von der Markenstelle mit Beschluss vom 16. Mai 2008 zurückgewiesen worden. Der Erstprüfer sei im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von begrifflichen Verwechslungen bestehe. Allerdings beruhe diese Gefahr ausschließlich auf der klanglichen Nähe und der begrifflichen Ähnlichkeit der Bestandteile „FREEZING“ und „Freeze“. Das Gewicht liege auf diesen Be-standteilen, da der Verkehr in den weiteren Elementen „JELLY“ und „Pudding“ lediglich einen beschreibenden Hinweis auf die Konsistenz der betreffenden Wa-ren sehe.Gegen diese Beurteilung richtet sich die nicht näher begründete Beschwerde der Markeninhaberin. Im Verfahren vor der Markenstelle hat sie geltend gemacht, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Zwar seien die sich gegenüberstehen-den Waren teilweise identisch und teilweise ähnlich. Jedoch reiche der Abstand zwischen den Vergleichsmarken aus, um ein sicheres Auseinanderhalten im Ver-kehr zu gewährleisten. Die jüngere Marke unterscheide sich in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ausreichend von der älteren Marke. Ins-besondere würden die Begriffe „Pudding“ und „JELLY“ entgegen der Auffassung der Widersprechenden und der Markenstelle nicht als Synonyme gebraucht. Hinzu komme, dass dem Widerspruchszeichen allenfalls eine geringe Kennzeich-nungskraft zukomme. Der Bestandteil „Pudding“ weise lediglich beschreibend darauf hin, dass es sich bei den betreffenden Waren um „puddingartige“ Produkte handle. Der Bestandteil „Freeze“ sei auch für Wettbewerber als Bestandteil von deren Marken eingetragen und werde im Übrigen auf dem betroffenen Waren-sektor ebenfalls als beschreibende Angabe benutzt. Die Markeninhaberin hat hierzu entsprechende Registerauszüge und die Ergebnisse einer Internet-Re-cherche vorgelegt.- 5 -Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß),die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 1 888 866 zurück-zuweisen.Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Ver-fahren vor der Markenstelle hat sie geltend gemacht, dass zwischen den Ver-gleichsmarken Verwechslungsgefahr bestehe. Hierfür reiche es aus, wenn eine Übereinstimmung in einer Hinsicht vorliege. Zwar unterschieden sich die Zeichen möglicherweise klanglich und schriftbildlich. In begrifflicher Hinsicht seien sie je-doch hochgradig ähnlich. Die Bestandteile „Freeze“ und „FREEZING“ seien von ihrem Sinngehalt her identisch und wichen nur in der grammatikalischen Form voneinander ab. Die Begriffe „Pudding“ und „JELLY“ bedeuteten jeweils so viel wie „breiige Masse“ und dienten dazu, eine gleiche oder zumindest sehr ähnliche Konsistenz eines Produktes zu beschreiben. Es sei nicht erforderlich, dass die sich gegenüberstehenden Begriffe in ihrem Sinngehalt identisch seien. Auch eine hinreichende Ähnlichkeit könne eine Verwechslungsgefahr begründen. Da im Be-reich der Kosmetika zunehmend nach der Beschaffenheit der einzelnen Produkte unterschieden werde, komme der begrifflichen Verwechslungsgefahr gegenüber der klanglichen und schriftbildlichen Verwechslungsgefahr eine immer größere Bedeutung zu. Die Verwechslungsgefahr könne auch nicht mit dem Hinweis auf eine geschwächte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke verneint werden. Die Wortkombination „Freeze Pudding“ sei nicht eindeutig beschreibend, sondern rege den Verbraucher zu einer analysierenden Betrachtungsweise an. Auch wenn der Bestandteil „Freeze“ im Bereich der Haarpflege des öfteren Verwendung finde, reiche dies nicht aus, die Kennzeichnungskraft des Gesamtbegriffs „Freeze Pudding“ zu schwächen. Es sei daher von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.- 6 -II.Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig und auch in der Sache begrün-det. Die Markenstelle hat zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG angenommen. Die Anordnung der Löschung der angegrif-fenen Marke durch die Markenstelle nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG konnte da-her keinen Bestand haben. Der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke war demgemäß zurückzuweisen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Euro-päischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind inso-weit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) - PICASSO; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA; GRUR 2008, 903 (Nr. 10) - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 905, 906 (Nr. 12) - Pantohexal; GRUR 2008, 909 (Nr. 13) - Pantogast).Zwar sind die Waren, für die die sich gegenüberstehenden Marken registriert sind, überwiegend identisch. Unter Berücksichtigung der aus dem beschreibenden Cha-rakter der einzelnen Bestandteile resultierenden geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist jedoch eine markenrechtlich relevante Verwechs-lungsgefahr zu verneinen.- 7 -In diesem Zusammenhang weist die Markeninhaberin zu Recht darauf hin und hat dies auch durch Vorlage von Verwendungsbeispielen belegt, dass sowohl der Be-standteil „Freeze“ der Widerspruchsmarke als auch das Wortelement „FREEZING“ in der jüngeren Marke auf dem Gebiet der Haarpflege zur Beschreibung von Pro-dukten eingesetzt wird, die für einen extra starken Halt des Haars sorgen, als ob es quasi eingefroren wäre. Teilweise werden die Begriffe auch als Hinweis auf die kühlende Wirkung der so gekennzeichneten Produkte verwendet. Mit dem Be-standteil „Pudding“ weist die Widerspruchsmarke - wie auch die Widersprechende selbst ausführt - auf die bei den beanspruchten Waren mögliche puddingartige Konsistenz hin. Auch wenn die Verbindung der beiden Bestandteile in der Wider-spruchsmarke nicht zu einem geläufigen Gesamtbegriff führen und die Wortkom-bination grammatikalisch nicht korrekt sein mag, weist sie doch deutlich beschrei-bende Anklänge hinsichtlich der Wirkungsweise und der Konsistenz der Produkte auf (Produkte, die eine puddingartige Konsistenz haben und entweder für extra starken Halt oder eine kühlende Wirkung sorgen), so dass die Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke auch in ihrer Gesamtheit nur als unterdurchschnitt-lich eingestuft werden kann. Anhaltspunkte für eine Stärkung der Kennzeich-nungskraft, etwa durch eine umfangreiche Benutzung der Widerspruchsmarke, liegen nicht vor. Der Widerspruchsmarke kommt somit nur ein entsprechend enger Schutzumfang zu, d. h. es reichen grundsätzlich schon verhältnismäßig geringfü-gige Unterschiede in den Marken aus, um eine Verwechslungsgefahr auszu-schließen. Den hierfür erforderlichen Abstand von der älteren Marke hält die an-gegriffene Marke in jeder Hinsicht ein.Stellt man die Marken in ihrer Gesamtheit gegenüber, verhindern die Bestandteile „JELLY“ und „Pudding“ die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen auf jeden Fall in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht.Trotz begrifflicher Ähnlichkeiten zwischen den Vergleichsmarken besteht entgegen der Auffassung der Widersprechenden aber auch keine Verwechslungsgefahr in begrifflicher Hinsicht.- 8 -Verwechlsungsmindernd fällt bereits ins Gewicht, dass sich nicht zwei deutsche Begriffe gegenüberstehen, sondern mit „JELLY“ zumindest ein englisches Wort in Rede steht. Sind ein deutsches und ein fremdsprachiges Wort miteinander zu ver-gleichen, kommen Verwechslungen allenfalls erst nach einem Übersetzungsvor-gang und damit nur bei den angesprochenen Verkehrskreisen geläufigen Aus-drücken in Betracht (Hacker, in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9 Rn. 211). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die zu vergleichenden Marken-wörter in ihrem Sinngehalt nicht deckungsgleich sind. Zwar weisen die Bestand-teile „Freeze“ und „FREEZING“ von ihrem Sinngehalt her in die gleiche Richtung. So wird der Bestandteil „FREEZING“ gleichbedeutend wie „Freeze“ zur Bezeich-nung von Haarpflege- bzw. -stylingprodukten verwendet, die für einen extra star-ken Halt der Frisur sorgen. Auch zwischen den weiteren Bestandteilen der Ver-gleichmarken „JELLY“ und „Pudding“ kann es zu einer teilweisen Überschneidung insoweit kommen, als dass beide Begriffe geeignet sind, auf eine schwabbelige Konsistenz hinweisen. Allerdings sind die Wörter „JELLY“ und „Pudding“ nicht sinnidentisch. So wird mit „JELLY“ bzw. mit der entsprechenden deutschen Über-setzung „Gelee“ eine in der Regel aus (eingedicktem) Saft hergestellte und daher eher durchscheinende Substanz bezeichnet, während Pudding eine gerade nicht aus Saft, sondern aus anderen Zutaten (Milch, Puddingpulver oder Brot, Fleisch, Fisch, Gemüse) und damit regelmäßig nicht transparente, schwabbelige Masse umschreibt. „JELLY“ und „Pudding“ sind demnach keine Synonyme. Entferntere Begriffsähnlichkeiten begründen aber in der Regel keine Verwechslungsgefahr (BGH GRUR 2004, 779, 782 - Zwilling/Zweibrüder; Hacker, in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 210). Abgesehen davon wäre vorliegend eine Verwechslungsge-fahr auch dann zu verneinen, wenn der Sinngehalt der Marken weitgehend iden-tisch wäre. Denn beide Marken bestehen aus einer die Wirkungsweise und Kon-sistenz der Produkte beschreibenden Bezeichnung. Eine Übereinstimmung in be-schreibenden Begriffen kann eine Verwechslungsgefahr aber nicht begründen (Hacker, in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 213).- 9 -Dementsprechend kann auch der Erinnerungsprüferin nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Ähnlichkeit der Bestandteile „FREEZING“ und „Freeze“ eine Ver-wechslungsgefahr mit der Argumentation herleitet, dass der Verkehr den Be-standteilen „JELLY“ und „Pudding“ einen lediglich beschreibenden Hinweis auf die Konsistenz der Produkte entnehme und daher das Gewicht auf den sich klanglich und begrifflich verwechselbar nahekommenden Bestandteilen „FREEZING“ und „Freeze“ liege. Diese Begriffe werden auf dem vorliegend betroffenen Warensek-tor - wie bereits dargelegt - als Hinweis auf Produkte mit einer stark festigenden Wirkung verwendet. Angesichts dieses beschreibenden Charakters kann die Ähn-lichkeit der Vergleichsmarken in diesen beiden Bestandteilen aus Rechtsgründen keine Verwechslungsgefahr begründen (Hacker, in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 213).Die Markenstelle hat daher zu Unrecht die Löschung der angegriffenen Marke an-geordnet. Der Beschwerde der Markeninhaberin war daher stattzugeben und der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 1 888 866 zurückzuweisen.Es bestand kein Anlass, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Be-schwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Hacker Viereck Kober-DehmBb

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