24 W (pat) 97/01  - 24. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 97/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 154 6.70 - 2 - betreffend die Marke 395 15 231 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Dr. Schmitt und der Richterin Werner beschlossen: Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. Oktober 2000 aufgehoben. Der Widerspruch aus der Marke 1 045 896 wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 29. Juni 1996 veröffentlichte Eintragung der Marke 395 15 231 OROMED für die Waren "Wasch- und Pflegelotionen für im dentalen Bereich tätige Perso-nen" ist Widerspruch erhoben aus der am 11. März 1983 für die Waren "ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel, sämtliche Waren unter Verwendung von medizinisch wirksamen Substanzen hergestellt" eingetragenen Marke 1 045 896 Odolmed. - 3 - Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 28. April 1997 die Einrede der Nicht-benutzung erhoben. In diesem Zusammenhang hat sie sich zusätzlich dahinge-hend geäußert, daß die Widerspruchsmarke – soweit bekannt – nicht in der ein-getragenen, sondern in entscheidungserheblich veränderter Form als Kombinati-onszeichen verwendet werde. Selbst wenn darin noch eine rechtserhaltende Be-nutzungsform gesehen werden könnte, wäre die Widerspruchsmarke in jedem Falle für alle Waren, ausgenommen Zahnpflegemittel mit medizinisch wirksamen Substanzen, wegen Nichtbenutzung löschungsreif. Die Widersprechende hat mit Eingabe vom 18. Februar 1998 Unterlagen zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung eingereicht, die sich auf die Ver-wendung der Kennzeichnungen "Odol med Zahnfleisch-Aktiv", "Odol med Junior" und "Odol med Antiplaque 3" für "Mundspülungen" beziehen. Die in diesem Zu-sammenhang eidesstattlich versicherten Umsatzzahlen betreffen ausschließlich das Kalenderjahr 1995. Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 045 896 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Sie ist hierbei von einer hinreichenden Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke für "Mundspülmittel" und insoweit von einer Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ausgegangen. Weiterhin hat sie eine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit der Marken angenommen, die in der klangbestimmenden Lautfolge "O-o-med" übereinstimmten. In diesem Zusam-menhang hat sie auch festgestellt, daß bei der Bewertung der Widerspruchsmarke "Odolmed" deren Nähe zu der bekannten Marke "Odol" derselben Inhaberin zu be-rücksichtigen sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Zu deren Begrün-dung trägt sie insbesondere vor, die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft - 4 - zu machen. Abgesehen davon habe die Markenstelle zu Unrecht eine Verwechs-lungsgefahr zwischen den beiden Marken angenommen. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Markeninhaberin im Wege der Teillö-schung das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke wie folgt eingeschränkt: "Handwasch- und Handpflegelotionen für im dentalen Bereich tä-tige Personen, ausschließlich vertrieben über den dentalen Depot- und Fachhandel". Die Markeninhaberin beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Demgegenüber stellt die Widersprechende den Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie erachtet die Ausführungen der Markenstelle zur Glaubhaftmachung der Be-nutzung der Widerspruchsmarke sowie zur Verwechslungsgefahr beider Marken als zutreffend. II. 1. Der Beschwerde der Markeninhaberin ist bereits deshalb stattzugeben, weil die Widersprechende auf die zulässige Einrede der mangelnden Benutzung der Wi-derspruchsmarke eine hinreichende Glaubhaftmachung dieser Benutzung nicht erbracht hat. Die von der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 28. April 1997 er-hobene Einrede der Nichtbenutzung umfaßt uneingeschränkt beide Einreden des - 5 - § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG (vgl BGH GRUR 1998, 938, 939 f "DRAGON"; Kliems, MarkenR 2001, 185, 187). Den in diesem Schriftsatz enthaltenen weiteren Erklärungen der Markeninhaberin kann eine Beschränkung oder ein teilweiser Verzicht auf den Nichtbenutzungseinwand nicht entnommen werden. Hierbei ist davon auszugehen, daß an die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts auf die Einrede strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl BGH GRUR 2000, 886, 887 "Bayer/BeiChem"), die im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt sind. Nach Ansicht des Senats können die Äußerungen der Markeninhaberin zu möglichen Verwendungsformen der Widerspruchsmarke für einzelne Waren auch nicht als Zugeständnis einer teilweisen rechtserheblichen Benutzung dieser Marke angese-hen werden. Unbeschadet der allgemeinen Problematik, inwieweit die Markenbe-nutzung als "juristische Tatsache" Geständnissen zugänglich ist (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 43 Rdn 28 mwNachw), müssen zu-sätzlich die Besonderheiten der Nichtbenutzungseinrede iSv § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG berücksichtigt werden. Diese Einrede bezieht sich zumindest teilweise auf einen künftigen Benutzungszeitraum, der – wie auch im vorliegenden Fall – weitläufig vom Zeitpunkt der Erhebung der Einrede entfernt liegen kann (vgl Kliems, MarkenR 2001, 185, 190 ff). Da ein Zugeständnis sich lediglich auf Tatsa-chen erstrecken kann, ist es bei dem Einwand nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bereits begrifflich ausgeschlossen, soweit künftige Sachverhalte davon betroffen wären. Dementsprechend ist starke Zurückhaltung geboten, eine im Zusammen-hang mit der Einrede der Nichtbenutzung erfolgte Äußerung als Zugeständnis der Benutzung auch gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG zu bewerten, weil im Zeit-punkt einer solchen Erklärung der nach dieser Vorschrift maßgebliche Benut-zungszeitraum häufig nicht einmal annähernd feststellbar ist. In Berücksichtigung dieser Umstände vermag der Senat in den entsprechenden Ausführungen der Markeninhaberin kein entscheidungserhebliches teilweises Zugeständnis der Be-nutzung zu sehen. So kann bereits nicht unterstellt werden, daß die Markeninha-berin am 28. April 1997 eine Erklärung über die Benutzung der Widerspruchs-marke für einen weit überwiegend in der Zukunft liegenden Zeitraum (fünf Jahre vor dem 20. November 2001) abgeben wollte. Das gilt um so mehr, als sich die - 6 - fraglichen Aussagen der Markeninhaberin ausdrücklich auf eine angebliche teil-weise Löschungsreife der Widerspruchsmarke wegen Nichtbenutzung bezogen hatten und damit gemäß § 49 Abs 1 MarkenG nur einen zurückliegenden Zeitraum betreffen konnten. Abgesehen davon kann die geäußerte Rechtsauffassung, selbst eine möglicherweise erfolgte tatsächliche Verwendung der Marke stelle keine rechtserhaltende Benutzung dar, in der Regel nicht als Zugeständnis der Benutzung im Sinne einer Beschränkung der Nichtbenutzungseinrede ausgelegt werden. Wenn somit davon auszugehen ist, daß die Widersprechende uneinge-schränkt zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke ver-pflichtet ist, reicht ihr ausschließlich das Jahr 1995 betreffende Vorbringen hierfür nicht aus, weil dieses Jahr außerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor der heu-tigen Entscheidung liegt, welcher gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG maßgeblich ist. 2. Unbeschadet der Frage einer hinreichenden Glaubhaftmachung der bestritte-nen Benutzung der Widerspruchsmarke erweist sich die Beschwerde der Marken-inhaberin auch wegen fehlender Verwechslungsgefahr der beiderseitigen Marken iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG als begründet. Wenn zugunsten der Widersprechenden eine Glaubhaftmachung der behaupteten Benutzung der Widerspruchsmarke für "Mundspülungen" unterstellt wird, kann gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG aus dem Warenverzeichnis dieser Marke der Oberbegriff "Mittel zur Körperpflege im Mund- und Rachenbereich, unter Verwen-dung von medizinisch wirksamen Substanzen hergestellt" berücksichtigt werden (vgl zu dieser sogenannten Integrationsfrage nunmehr auch BGH WRP 2001, 1211 "ISCO"). Diese Waren sind zwar als ähnlich iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG mit den noch beanspruchten Waren "Handwasch- und Handpflegelotionen für im dentalen Bereich tätige Personen, ausschließlich vertrieben über den dentalen Depot- und Fachhandel" der angegriffenen Marke zu bewerten. Angesichts der eingeschränkten Vertriebswege und der deutlich unterschiedlichen Verwendungs-zwecke ist jedoch kein hoher Grad der Ähnlichkeit anzunehmen. - 7 - Es kann auch allenfalls von einem im oberen Bereich durchschnittlicher Kenn-zeichnungskraft liegenden Schutzumfang der älteren Marke ausgegangen werden. Für einen darüber hinausgehenden, entscheidungserheblich erweiterten Schutz-bereich reichen die auf das Jahr 1995 beschränkten Umsatzzahlen ersichtlich nicht aus. In diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, daß der als einheit-liches Wort eingetragenen Marke 1 045 896 "Odolmed" eine möglicherweise grö-ßere Bekanntheit der Marke "Odol" nicht zugerechnet werden kann (vgl in diesem Zusammenhang auch BGH GRUR 2000, 886, 888 "Bayer/BeiChem"). Ob dies für die tatsächlich verwendeten Formen "Odol med..." anders zu beurteilen wäre, kann dahingestellt bleiben, weil lediglich die registrierten – nicht die tatsächlich benutzten -Formen beider Marken bei der Frage einer Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu berücksichtigen sind. Im Hinblick auf diese Umstände sind an den Abstand beider Marken keine beson-ders hohen Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene Marke noch genügt. Zwar hat die Markenstelle zu Recht auf beachtliche klangliche Übereinstimmun-gen der Markenwörter in Silbenzahl, Vokalfolge und den Lauten "O-o-med" hinge-wiesen. Demgegenüber ist aber nicht zu verkennen, daß die gemeinsame Schluß-silbe "med" in dem einschlägigen Bereich der Körperpflegemittel als eindeutig be-schreibender Hinweis auf medizinische Wirksamkeit zu den gängigsten und ver-brauchtesten Markenbestandteilen gehört. Obwohl der Gesamteindruck einer Marke auch durch derartige kennzeichnungsschwache Elemente mitbestimmt werden kann, wird die Aufmerksamkeit des Verkehrs doch eher auf die anderen, kennzeichnungsstärkeren Markenteile gelenkt (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdn 152). Insoweit kommt vor allem verbrauchten Wortendungen eine für die Be-urteilung der Verwechslungsgefahr nur nachrangige Bedeutung zu (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdn 99). Dementsprechend sind im vorliegenden Fall insbesondere die Wortanfänge als für den Gesamteindruck beider Marken wesentlich zu erachten. In diesem Bereich sind trotz der gemeinsamen Vokalfolge entscheidende klangliche Divergenzen festzustellen. So verändert vor allem der klangstarke Konsonant "R" in der angegriffenen Marke das Gesamtklangbild - 8 - nachhaltig, weil er nicht nur selbst unüberhörbar hervortritt, sondern auch den Klangcharakter der beiden Vokale "O" erheblich modifiziert, die in "OROMED" kurz und dunkel artikuliert werden, während sie in "Odolmed" wesentlich heller und ge-dehnter anklingen. Der insoweit weichere Sprechrhythmus der Widerspruchs-marke wird durch den weiteren Konsonanten "l" noch zusätzlich gedehnt. Diese Abweichungen reichen nach Ansicht des Senats zur sicheren Abgrenzung beider Marken aus, wobei auch nicht außer Betracht bleiben darf, daß angesichts der Einschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke als Abnehmer der beiderseitigen Waren und damit als entscheidungserhebliche beteiligte Ver-kehrskreise (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdn 50 und 84) in erster Linie Fachleute aus dem Dentalbereich in Betracht kommen. Dieser Personenkreis ist erfahrungsgemäß mit den auf dem einschlägigen Warengebiet eingesetzten Wa-renkennzeichnungen besser vertraut und begegnet deshalb Marken mit größerer Aufmerksamkeit, was Verwechslungen entgegenwirkt. Nachdem sonstige Möglichkeiten einer markenrechtlich relevanten Verwechs-lungsgefahr von vorneherein auszuschließen sind, ist der Beschwerde der Markeninhaberin stattzugeben. Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist der Widerspruch aus der Marke 1 045 896 zurückzuweisen. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG besteht keine Veranlassung. Dr. Ströbele Werner Dr. Schmitt prö

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