25 W (pat) 104/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 104/09_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 306 42 943- 2 -hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 30. März 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, des Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternichbeschlossen:Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die Marke 306 42 943Tysonorist am 6. November 2006 in das Markenregister eingetragen worden, und zwar ur-sprünglich für folgende Waren:"Klasse 5: Pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Ge-sundheitspflege".Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren IR-Marke 849 191THYMONOR,- 3 -die für die Waren"Pharmaceutical and veterinary preparations; sanitary prepara-tions for medical purposes; dietetic substances adapted for me-dical use"registriert ist, Widerspruch erhoben.Im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle hat die Markeninhaberin das Wa-renverzeichnis der angegriffenen Marke wie folgt eingeschränkt:"Klasse 5: pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung des Zentralen Nervensystems insbesondere von Alzhei-mer Demenz, Parkinson Demenz, Tinnitus, Schmerz, Autismus, Amyotrophe Lateralsklerose, Reizdarm, Essgelage; Präparate für die Gesundheitspflege".Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch eine Beamtin des höheren Dienstes wegen dieses Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 angeordnet.Aus Sicht der Markenstelle begegnen sich beide Marken auf identischen Waren, da auch nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke die für sie registrierten Waren unter den im Warenverzeichnis der Wider-spruchsmarke enthaltenen Oberbegriff "Pharmaceutical and veterinary prepara-tions" fielen. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke halte die angegriffene Marke den gebotenen Abstand nicht ein. Auf-grund Silbengliederung und Vokalfolge bestehe eine hohe klangliche Ähnlichkeit, die durch die Unterschiede bei der Konsonantenfolge nicht beseitigt werden kön-ne. Auf die schriftbildliche oder begriffliche Ähnlichkeit komme es nicht mehr an, da schon aufgrund der klanglichen Ähnlichkeit Verwechslungsgefahr gegeben sei.- 4 -Die Markeninhaberin hat dagegen Beschwerde erhoben. Sie ist der Auffassung, dass keine hinreichende klangliche Ähnlichkeit gegeben sei. Die Aussprache der Widerspruchsmarke sei getragen und leicht gezogen und erhalte eine weiche und runde klangliche Färbung, bei der das "M" in der Mitte nur leicht anklinge. Dem-gegenüber führe das "s" in der angegriffenen Marke zu einer markanten und har-ten Aussprache. Ferner nehme der Verkehr den Wortanfang "Thymo" der Wider-spruchsmarke, der als solcher stärkere Beachtung finde, als klangliche und bild-liche Einheit wahr. Es handele sich insoweit um keine fiktive Wortschöpfung, da "Thymo" seinen Ursprung in der griechischen Sprache finde und "Lebens-" be-deute, während "Thy", "Ty" oder "Tys" in Alleinstellung keine eigenständige Be-deutung zukomme. Die Widerspruchsmarke habe demgegenüber ihren assoziati-ven Schwerpunkt im zweiten Teil des Markenwortes; "sonor" komme die Bedeu-tung "klingend/Ton", abgeleitet aus dem lateinischen "sonorus", zu, was mit Blick auf den Einsatz bei Tinnitus-Präparaten auch gewollt sei. Die Wortendung "monor" der Widerspruchsmarke habe keine eigene Bedeutung. Die Wahrnehmungs- und Bedeutungsschwerpunkte fielen damit bei den gegenüberstehenden Marken er-heblich auseinander. Auch sei keine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben, da der Verkehr aufgrund der Unterschiede der Marken keine Serie oder identische Zugehörigkeit der Zeichen unterstelle.Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß),den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 17. Dezember 2008 aufzuheben.Die Widersprechende beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.- 5 -Sie geht davon aus, dass zwischen den gegenüberstehenden Marken Verwechs-lungsgefahr besteht. Beide Marken könnten sich auf identischen Waren begeg-nen. Die Zeichen selbst seien hochgradig ähnlich. Es bestehe hohe klangliche Ähnlichkeit. Beide Marken würden identisch auf der ersten Silbe ausgesprochen und betont, wobei das "h" in der angegriffen Marke stumm bleibe. Sie seien iden-tisch gegliedert und wiesen die identische Vokalfolge "Y-O-O" auf. Der einzige klangliche Unterschied bestehe beim Anfang der zweiten Silbe mit dem Buchsta-ben "s" statt "m". Demgegenüber würden die Übereinstimmungen überwiegen. Auch schriftbildlich seien überwiegende Übereinstimmungen gegeben, und zwar durch identische Schlüsselelemente ("-onor"), hochgradig ähnliche Anfangsele-mente und nahezu identische Ober- und Unterlängen, wobei die einzige Unterlän-ge in beiden Marken im "y" bestehe. Ferner wiesen die Marken keine abweichen-den Begriffsgehalte auf. Die Ableitungen von "Thymo-" aus dem Griechischen und von "-sonor" aus dem Lateinischen würden allenfalls vom Fachpublikum und von diesem erst nach einem weitergehenden Denkvorgang, nicht aber von den End-verbrauchern erkannt. Außerdem sei mittelbare Verwechslungsgefahr aufgrund der klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmungen gegeben.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle, auf die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.II.Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, aber nicht begründet. Die Mar-kenstelle hat zutreffend angenommen, dass zwischen den gegenüberstehenden Marken Verwechslungsgefahr besteht (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Sie hat daher zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG angeordnet.- 6 -Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PI-CASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechsel-wirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 -INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH MarkenR 2009, 399 - Augsburger Pup-penkiste; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).1. Da Benutzungsfragen keine Rolle spielen, ist von der Registerlage auszuge-hen. Danach können sich beide Marken teilweise auf identischen, im Übrigen auf sehr ähnlichen Waren begegnen.Die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung des Zentralen Nervensystems insbesondere von Alzheimer Demenz, Parkinson Demenz, Tinnitus, Schmerz, Autismus, Amyotrophe Lateralsklerose, Reizdarm, Essge-lage" der angegriffenen Marke fallen unter den weiten Warenbegriff "Pharma-ceutical and veterinary preparations" im Warenverzeichnis der Widerspruchs-marke. Der Zusatz "zur Behandlung des zentralen Nervensystems" bei den Waren der angegriffenen Marke lässt zudem einen sehr weiten Indikations-bereich offen. Die weiteren, im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke genannten Indikationsbereiche sind eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen ("insbesondere") und führen damit zu keiner inhaltlichen Be-schränkung.Zwischen den weiteren Waren "Präparate für die Gesundheitspflege" der an-gegriffenen Marke und den Waren, für die die Widerspruchsmarke registriert ist, liegt eine hochgradige Ähnlichkeit vor. Die jeweiligen Waren können bei gleichen Beschwerden und Krankheiten indiziert sein, gleiche Inhalts- und Wirkstoffe enthalten und über gleiche Vertriebswege und Verkaufsstätten zu - 7 -den Verbrauchern gelangen. Es handelt sich somit um Waren, bei denen ei-ne gemeinsame betriebliche Herkunft für das Publikum sehr naheliegt.2. Bei der Widerspruchsmarke ist von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft auszugehen. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin führt der Wortbestandteil "Tymo-" der Widerspruchsmarke nicht zu einer Schwä-chung ihrer Kennzeichnungskraft. Auch wenn es sich um ein Wortbildungs-element handelt, dem die Bedeutung "die Thymusdrüse betreffend" oder "Gemüt, Gemütsbewegung" zugeschrieben werden kann (vgl. Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl. 2007, S. 1351) oder auch im Zusammen-hang mit "Thymol" (antiseptisch wirkender Bestandteil der ätherischen Öle des Thymian; vgl. Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl. 2007, a. a. O.) bzw. "Thymolepktika" (zur Behandlung von Depressionen verwen-dete Arzneimittel; vgl. Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl. 2007, a. a. O.) gesehen werden könnte, so löst dieser Wortbestandteil allenfalls un-deutliche Assoziationen zu diesen möglichen Bedeutungen oder Bedeu-tungsinhalten aus. Der Wortbestandteil "Thymo" ist in eine Gesamtbezeich-nung, die einen Phantasiebegriff darstellt, eingebunden und geht in ihr auf. Die Widerspruchsmarke als Ganzes weist keine naheliegenden warenbe-schreibenden Bezüge auf, die ihre Kennzeichnungskraft in relevantem Um-fang mindern könnte.3. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand des klanglichen und des schrift-bildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln, wobei für die Annah-me einer Verwechslungsgefahr bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügen kann (BGH GRUR 2010, 235 Tz. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.). Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit ist zudem der das Kenn-zeichenrecht beherrschende Grundsatz zugrunde zu legen, dass es auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH AIDA/AIDU a. a. O.).- 8 -Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zwischen den gegenüberstehenden Marken eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben. Denn unter Berücksichtigung der teilweise gegebenen Wareniden-tität und der hochgradigen Warenähnlichkeit im Übrigen sowie der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke zu der Widerspruchsmarke jedenfalls in klanglicher Hinsicht den gebotenen Ab-stand nicht ein.Die gegenüberstehenden Marken sind klanglich hochgradig ähnlich. Sie wei-sen die gleiche Silbenzahl, den gleichen Sprechrhythmus und die gleiche Vo-kalfolge y - o - o auf. Die Anfangskonsonanten "T" bzw. "Th" werden gleich ausgesprochen. Der Auffassung der Markeninhaberin, das "h" in der Wider-spruchsmarke habe phonetische Auswirkungen und beeinflusse den Silben-fluss, kann nicht gefolgt werden. Im deutschen Sprachgebrauch bleibt gerade bei einem "Th" am Wortanfang das "h" stumm, so dass "Th" und "T" klanglich identisch artikuliert werden. Identisch ist auch der Endkonsonant "r" in beiden Marken. Klanglich ergibt sich mithin nur ein Unterschied bei dem Anfangs-konsonanten der zweiten Silbe. Angesichts der dargelegten, erheblichen Übereinstimmungen der gegenüberstehenden Marken im Übrigen fällt dieser Unterschied aber nicht ins Gewicht. Auch wenn bei Arzneimitteln und Pro-dukten der Gesundheitspflege von einer erhöhten Aufmerksamkeit des Ver-kehrs ausgegangen werden kann, so ändert dieser einzige Unterschied nichts an der klanglich hochgradigen Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken.Da zwischen den gegenüberstehenden Marken bereits aufgrund ihrer hoch-gradig klanglichen Ähnlichkeit Verwechslungsgefahr zu bejahen ist, kommt es nach den vorgenannten Grundsätzen auf die schriftbildliche Ähnlichkeit nicht mehr an. Ferner sind deutliche begriffliche Unterschiede, die die Ver-wechslungsgefahr in entscheidungserheblichem Umfang mindern könnten, in den Markenwörtern nicht enthalten.- 9 -4. Die Beschwerde war nach alledem zurückzuweisen. Einer mündlichen Ver-handlung bedurfte es nicht. Keiner der Beteiligten hat einen entsprechenden Antrag gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Der Senat hat eine mündliche Verhand-lung auch nicht für sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG).Knoll Merzbach MetternichHu

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