25 W (pat) 108/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 108/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 304 23 949 _______________________ … sitzenden Richters Kliems und der ichterin Bayer sowie des Richters Merzbach eschlossen: hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 18. Dezember 2007 unter Mitwirkung des VorR bAuf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Marken-- 2 - amts vom 2. September 20 22. Februar 2005 aufge-hoben. G r ü n d e I. Die Bezeichnung ist am 3 04 und vom Three Mo Divas 0. April 2004 u. a. für die Waren und Dienstleistungen „Magnetaufzeichnungsträger, Magnetbänder, Magnetdatenträger, Magnetkarten, Schallplatten, Compact-Disks (Ton, Bild), Mini-Disks, DVD, sonstige digitale Aufzeichnungsträger, optische Da-tenträger, Tonaufzeichnungsfilm, Tonträger, Videokassetten, be-spielte Videobänder, Zeichentrickfilme; Druckerzeugnisse, Photo-graphien, Alben, Anzeigekarten, Aufkleber, Stickers, Bierdeckel, Bilder, Broschüren, Bücher, Anzeigekarten, Magnetkarten, Musik-glückwunschkarten, Postkarten, Tickets, Comic-Hefte, Eintritts-karten, Etiketten, Gemälde, Glückwunschkarten, grafische Dar-stellungen, grafische Reproduktionen, Gravierungen, Handbücher, Hüllen, Kalender, Kataloge, Kunstgegenstände, Lesezeichen, Ma-gazine, Zeitschriften, Musikglückwunschkarten, Plakate, Portraits, Postkarten, Prospekte, Programmhefte, Radierungen, Schilder aus Papier oder Pappe, Tickets (Fahrtkarten, Eintrittskarten), Ver-packungspapier, Visitenkarten, Zeichnungen, Zeitschriften, Zei-tungen; Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten und deren Darbietung, Betrieb von Varietetheatern, Dienste von Unterhaltungskünstlern, Dienstleistungen bezüglich der Freizeitgestaltung, Durchführung - 3 - von Live-Veranstaltungen, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion, Information über Unterhaltungsveranstaltungen, Komponieren von Musik, Musikdarbietungen, Organisation und Durchführung von kulturellen und/odersportlichen Veranstaltungen, Platzreservierung für Unterhaltungsveranstaltungen, Produktion von Shows, Rund-funkunterhaltung, Theateraufführungen, Ticketverkauf für Veran-staltungen, Unterhaltung, Veranstaltung von Unterhaltungsshows, t 2004 ist die Anmeldung mit Beschluss om 2. September 2004 teilweise hinsichtlich der obengenannten Waren und htlich dieser Waren nd Dienstleistungen freihaltungsbedürftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und zudem ie dagegen gerichtete Erinnerung der Anmelderin ist mit Beschluss vom Videofilmproduktion" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG durch Bescheid vom 13. AugusvDienstleistungen zurückgewiesen worden. Bei der angemeldeten Wortfolge handele es sich um den Titel eines Musicals, welches auch im Inland bekannt sei. Der Verkehr werde „Three Mo Divas“ daher sofort und zweifelsfrei in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleis-tungen lediglich die beschreibende, schlagwortartige Sachangabe entnehmen, dass diese sich inhaltlich, thematisch oder ihrer Bestimmung nach mit diesem Mu-sical beschäftigen. Die angemeldete Wortfolge sei daher hinsicuauch nicht unterscheidungskräftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). D22. Februar 2005 zurückgewiesen worden. Die angemeldete Wortfoge werde von den in erster Linie zu beachtenden kulturell interessierten Verkehrskreisen ohne weiteres in seiner Bedeutung „Drei weitere Divas“ erkannt, da auf dem Unterhaltungssektor Englisch die vorherrschende - 4 - Sprache sei. Die Bedeutung von „Mo“ als Abkürzung für „more“ werde er sich herleiten können, zumal im Englischen oft Wörter zusammengezogen oder ver-kürzt würden. Der Wortfolge fehle es daher in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen an der erforderlichen Unterscheidungskraft, da der Verkehr darin keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern nur einen Hinweis auf Inhalt und Thema der betreffenden Waren und Dienstleistungen erkennen werde. Angesichts des glatt beschreibenden Inhalts der Wortfolge komme es auch icht darauf an, ob der Begriff bereits existiere. Die Wortfolge sie aus sich heraus ffen bleiben könne daher, ob daneben auch das Schutzhindernis § 8 Abs. 2 Nr. 2 iergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem sinngemäßen An-trag, bruar 2005 die angemeldete Marke auch für die zu-rückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zur Eintragung zu-nverständlich und bedürfe keiner Interpretation. OMarkenG bestehe. Hunter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. September 2004 und 22. Fezulassen. Die angemeldete Bezeichnung erschöpfe sich nicht in einer bloßen Aneinander-reihung schutzunfähiger Angaben, sondern vermittele einen darüber hinausge-henden fantasievollen Gesamteindruck. Von Bedeutung sei dabei, dass es sich um eine fremdsprachige Wortfolge handele, deren Sinngehalt sich vor dem Hin-tergrund, dass „Mo“ ein der Slangsprache entnommener und daher nicht allge-mein bekannter Begriff für „more“ sei, jedenfalls erheblichen Teilen des Verkehrs nicht sofort und unmittelbar erschließe. Es handele sich um eine ungewöhnliche Wortneubildung, der jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft auch in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen nicht abgesprochen - 5 - werden könne. Zu beachten sei dabei auch, dass bei Musikgruppen und -shows die Verwendung englischer Namen ein „Markenzeichen“ solcher Gruppen bzw. Veranstaltungen darstelle. Aus den genannten Gründen bestehe auch kein Frei-altungsbedürfnis an der angemeldeten Wortfolge i. S. von § 8 (Abs. 2 Nr. 2 Mar- Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-enstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. auch im Hinblick auf die zurück-ewiesenen Waren und Dienstleistungen keine absoluten Schutzhindernisse ge-, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Maßgebend ist al-hkenG). Wegen der weiterenk II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats stehen der Eintragung der angemeldeten Markegmäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens ge-genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE zur GMV). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor al-lem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004 - 6 - lein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt oder nicht. - 7 - „Three Mo Divas“ ist – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – der Titel eines Musicals von Marion J. Caffey, der sich seinem Bedeutungs- und Sinngehalt nach mit „drei weitere Diven“ übersetzen lässt. In der Rechtsprechung ist aner-kannt, dass solche Titel nicht nur gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG Werktitelschutz be-anspruchten können, sondern auch dem Markenschutz zugänglich sind (BGH GRUR 2000, 882 f. – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 f.– REICH UND SCHOEN). Die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit bemisst sich dabei nach den allgemeinen Regeln, wobei bei der Frage der Unterscheidungskraft die mar-kenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen und nicht auf die geringeren Anforderungen an Werktitel abgestellt werden darf (vgl. BGH, GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 118). In der vorgenannten Bedeutung „drei weitere Diven“ beschreibt die angemeldete Wortfolge im Hinblick auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen of-nsichtlich weder unmittelbar Merkmale und Eigenschaften der zurückgewiese-fenen Waren und Dienstleistungen noch enthält sie insoweit einen hinreichend kon-kreten Sachhinweis auf bestimmte Eigenschaften der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen unter Gesichtspunkten wie Bestimmungs- und Verwendungs-zweck. Allerdings handelt es sich bei dem ganz überwiegenden Teil der zurückgewiese-nen Waren wie z. B. „Magnetaufzeichnungsträger, Magnetbänder, Magnetdaten-träger, Magnetkarten, Schallplatten, Compact-Disks (Ton, Bild), Mini-Disks, DVD, sonstige digitale Aufzeichnungsträger, optische Datenträger, Tonaufzeichnungs-film, Tonträger, Videokassetten, bespielte Videobänder, Zeichentrickfilme; Druck-erzeugnisse, ….. Kalender, Kataloge, ….., Magazine, Zeitschriften, Musikglück-wunschkarten, Prospekte, Programmhefte, Radierungen, …., Zeichnungen, Zeit-schriften, Zeitungen“ sowie bei sämtlichen Dienstleistungen um solche, die neben ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedankli-chen Inhalt aufweisen oder aufweisen können. - 8 - Unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 MarkenG ist in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen aus dem Medienbereich die marken-rechtliche Unterscheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn die betreffende Bezeichnung geeignet ist, diesen gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleis-ngen zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere eiteres davon aus-egangen werden, dass dies erheblichen Teilen des Verkehrs im Inland bekannt tuWelt; GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070, 1072 Bar jeder Vernunft). Davon ist jedoch nur bei Bezeichnungen auszugehen, die nach Art eines Sachti-tels gebildet sind. Denn nur wenn die Bezeichnung ernsthaft als beschreibende Angabe des Themas, geistigen Inhalts oder Werks, das in der Ware oder Dienst-leistung verkörpert sein kann, in Betracht kommt, wird der Verkehr die Wortfolge in Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen insoweit nur als Inhaltsan-gabe, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen (vgl. BGH GRUR 1998, 145, 146 - Klassentreffen; BPatG, GRUR 2006, 593 - Der kleine Eisbär; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 118). Einem solchem Verständnis könnte hier bereits aber entgegenwirken, dass der Verkehr die angemeldete englischsprachige „Three Mo Divas“ bereits nicht ohne weiteres und unmittelbar ihrem Bedeutungs- und Sinngehalt nach mit „drei weitere Diven“ übersetzt. Zwar ist der Begriff „Three“ ist in seiner Bedeutung „drei“ dem allgemeinen Verkehr genauso bekannt wie der weitere Bestandteil „Divas“ als - wenn auch neben „Diven“ eher seltenen gebrauchten - Pluralform von „Diva“, ei-nem geläufigen und in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangenen Syn-onym für eine „gefeierte Sängerin bzw. Schauspielerin“ (vgl. DUDEN; Deutsches Universalwörterbuch). Anders verhält es sich allerdings bei dem Bestandteil „Mo“. Als Abkürzung für „more“ ist dieser Begriff lexikalisch nicht nachweisbar. Soweit es sich dabei um einen Begriff der amerikanischen Slangsprache für „more“ handelt, kann entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht ohne wgist, zumal der Senat eine weitere Verwendung für „mo“ lediglich in Zusammen-hang mit einem weiteren Werk zeitgenössischer Unterhaltungsmusik ermitteln - 9 - konnte („One mo’ time“). Es handelt sich daher bei dem Begriff „mo“ nach wie vor eher um eine im allgemeinen Sprachgebrauch eher unübliche Abkürzung für „more“, was aber ein unmittelbares und sofortiges Verständnis des Sinngehalts der Wortfolge erschwert. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. Denn auch wenn der Verkehr die ange-utung, die es als nahelie-end erscheinen ließe, sich ihrer zur Inhaltsbeschreibung der zurückgewiesenen dividualisierenden Charakter uf, der ihrem Verständnis als bloßer Sachtitel entgegenwirkt. meldete Wortfolge ohne weiteres i. S. von „drei weitere Diven“ versteht, wird er darin keine Angabe erkennen, die sich in der Beschreibung des Inhalts dieser Wa-ren oder des Gegenstands der Dienstleistungen erschöpft. Denn die Wortfolge „Three Mo Divas“ bietet sich in ihrer konkreten, für die rechtliche Beurteilung maß-geblichen Form nicht als Inhaltsangabe nach Art eines Sachtitels an. Die Wort-folge besitzt keine auf den ersten Blick sinnhafte BedegWaren und Dienstleistungen zu bedienen. Zwar können sich die zurückgewiese-nen medialen Waren und Dienstleistungen ohne weiteres mit „Diven“ beschäfti-gen, so dass die Angaben „Diven“ bzw. „Divas“ in Alleinstellung im Sinne einer eindeutigen Inhaltsangabe aufgefasst würden. Hingegen bezieht sich die konkret angemeldete Wortfolge durch die zusätzlichen Bestandteile „three“ und „mo“ i. S. von „more“ in einer hinreichend individualisierenden Art und Weise auf ganz be-stimmte „drei weitere Diven“. Das Zeichen ist daher nicht auf eine eindeutige, so-fort verständliche inhalts- und themenbezogene Aussage als Inhalt eines Werkes reduziert. Der Verkehr wird die Bezeichnung. „Three Mo Divas“ daher unabhängig davon, ob ihm das unter dem gleichnamigen Titel veröffentlichte Musical bekannt ist, eher als Hinweis auf zwar nicht näher bezeichnete, jedoch bestimmbare Per-sonen verstehen, die dadurch wie durch einen Namen konkretisiert werden sollen. Die angemeldete Wortfolge weist daher auch in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen einen hinreichenden ina Im übrigen besitzt das Musical „Three Mo Divas“ im Inland ersichtlich nicht einen solch hohen Bekannheitsgrad, dass ein entscheidungserheblicher Teil des Ver- - 10 - kehrs die angemeldete Wortfolge überhaupt mit diesem Werk in Verbindung brin-gen würde. Eine Internet-Recherche des Senats ergab dazu, dass das Musical bisher offenbar nur in Nordamerika, jedenfalls nicht in Deutschland aufgeführt wurde. Inländische Quellen, die sich mit diesem Musical in irgendeiner Form be-fassen, lassen sich ebenfalls nicht nachweisen. Erschöpft sich die angemeldete Bezeichnung damit aber nicht in einer Inhaltsan-gabe in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen aus dem Medienbereich, kann ihr jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden, zumal nach der Rechtsprechung des BGH bei der Fest-tellung des Grads der Unterscheidungskraft von einem großzügigen Maßstab uszugehen ist (vgl. BGH, GRUR 2001, 1150 - LOOK). soweit besteht an der angemeldeten Wortfolge auch kein Schutzhindernis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für solche Waren und Dienstleistungen aus dMedienbereich, deren Inhalt der Werktitel beschreiben kann; dies auch nicht im Hinblick auf eine mögliche zukünftige Verwendung als Werktitel des entsprechen-den Musicals. Es kommt zwar in diesem Zusammenhang nicht entscheidend dar-auf an, ob die Bezeichnung bereits als Hinweis auf den Werktitel verwendet und verstanden wird, sondern es muss ausgehend von den aktuellen Gegebenheiten auch die Möglichkeit überprüft werden, ob eine entsprechende beschreibende Verwendbarkeit der fraglichen Angabe vernünftigerweise für die Zukunft für die entsprechenden Waren und Dienstleistungen zu erwarten ist (vgl. BPatG, GRUR 2001, 741 - Lichtenstein), wobei nach Auffassung des Senats ein solches Frei-haltebedürfnis dann auch nicht nur auf gemeinfreie Werke beschränkt wäre (vgl. BPatG 32 W (pat) 35/06 Beschluss v. 23.05.2007 - RINGELNATZ; a. A. wohl In-gerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 142). Das Schutzhindernis kann allerdings nicht schon dann bejaht werden, wenn eine entsprechende Entwicklung rein theoretisch möglich ist. Vielmehr bedarf es kon-kreter Anhaltspunkte, die auf eine in näherer Zukunft hindeutende Veröffentlichung sa Inem - 11 - oder Aufführung des entsprechenden Werks unter der angemeldeten Bezeichnung im Inland hindeuten. Solche Anhaltspunkte vermochte der Senat jedoch nicht zu ermitteln. Wie bereits dargelegt, lassen sich keine inländischen Quellen oder Fundstellen finden, die sich mit dem entsprechenden Musical in irgendeiner Form befassen. Die vornehmlich aus Nordamerika stammenden Internetfundstellen, die sich inhaltlich und thematisch mit dem entspechenden Werk befassen, sind nicht aktuell, sondern zum Teil bereits mehrere Jahre alt. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme einer zeitnahen Aufführung des entsprechenden Musicals unter dem Titel „Three Mo Divas“ im Inland rein spekulativ und kann daher kein Schutzhin-dernis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen. Kliems Bayer Merzbach Na

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