BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 109/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marke 301 42 548 _______________________ … - 2 - - 3 - hat de ts am 20. Mär liems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach eschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e ie Marke JurCheck „Beratung durch einen zugelassenen Rechtsanwalt in allen en zugelasse-nen Rechtsanwalt über die rechtliche Bewertung eines bestehen-r 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichz 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters K b Der Widersprechenden werden die Kosten des Beschwerdever-fahrens auferlegt. I. D ist am 24. Oktober 2003 unter der Nummer 301 42 548 u. a. für die Dienstleistun-gen Rechtsfragen bei der Gestaltung eines bestehenden oder geplan-ten Internetauftritts, insbesondere bei der Erstellung und Betreu-ung einer Internetseite oder eines Internetprojektes zu gewerbli-chen Zwecken; Erstellung von Gutachten durch einden oder geplanten Internetauftritts, insbesondere zur Überprü- - 4 - fung einer Internetseite oder eines Internetprojektes auf mögliche Rechtsverstöße und lückenhafte rechtliche Regelungen“ agegen hat die Inhaberin der seit dem 28. November 2000 für die Dienstleistun-„Dienstleistungen von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirt-nter der Nummer 300 37 950 eingetragenen Marke JuroCheck chen beiden Marken Bezug auf die obengenannten Dienstleistungen bejaht und die Teillöschung der Die Markenstelle für Klasse 42 hat daraufhin mit Beschluss vom 7. September 2006 die Teillöschung der angegriffenen Marke aufgehoben, da die in das Markenregister eingetragen worden. Dgen schaftsprüfern und Unternehmensberatern“ u Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschuss vom 27. April 2005 eine Verwechslungsgefahr zwisinangegriffenen Marke für diese Dienstleistungen angeordnet. Der weitergehende Widerspruch wurde zurückgewiesen. Im Verfahren über die gegen die Teillöschung eingelegte Erinnerung hat der Inha-ber der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 1. März 2006 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat sich zu diesem Schrift-satz des Inhabers der angegriffenen Marke nicht geäußert. - 5 - Widersprechende auf die zulässige Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhal-tende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht habe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, zu der sie weder einen Antrag gestellt noch sich schriftsätzlich geäußert hat. II. des Beschwerdeverfahrens glaubhaft gemacht hat. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren ebenfalls kei-nen Antrag gestellt und sich auch nicht zur Beschwerde geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Widerspre-chende auf die in zulässiger Weise erhobene Nichtbenutzungseinrede des Inha-bers der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG weder vor der Markenstelle noch im Verlaufe Da die am 28. November 2000 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke am 28. November 2003 noch nicht 5 Jahre im Markenregister eingetragen war (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Mar-kenG), ist die Einrede nur für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum wirksam, so dass es der Widersprechenden oblegen hätte, die Be-nutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26 MarkenG nach Art, Dauer und Um-fang für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG relevanten Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen. - 6 - Die Widersprechende hat sich dazu jedoch weder vor der Markenstelle noch im Beschwerdeverfahren in irgendeiner Form geäußert, insbesondere auch keine nterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt. Mangels berücksichtigungsfähiger aren auf Seiten der Widerspruchsmarke i. S. v. § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG er Widerspruch demzufolge keinen Erfolg haben. Da bereits der Erinnerungsbeschluss vom 7. September 2006 auf einer fehlendGlaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung beruhte, bestand für den Senat schon deswegen keine Veranlassung, die Widersprechende nochmals auf die nö-tige Vorlage von Mitteln zur Glaubhaftmachung hinzuweisen. Zudem verbietet es der im Rahmen des Benutzungszwangs herrschende Beibringungsgrundsatz grundsätzlich, die Widersprechende darauf aufmerksam zu machen (vgl. Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 43 Rdnr. 37; BPatG GRUR 2000, 900, 902 – Neuro-Vibolex). Da der Widerspruch schon mangels Glaubhaftmachung der Benutzung der Wider-spruchsmarke für den Zeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG keinen Erfolg ha-ben kann, bedurfte es keiner Entscheidung der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr von Verwechslungen besteht. Der Widersprechenden sind gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aus Billigkeits-gründen die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Die Widerspre-chende hat auch im Beschwerdeverfahren keinen Versuch zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung unternommen, obwohl bereits die Markenstelle durch Erinnerungsbeschluss vom 7. September 2006 den Widerspruch mangels Glaubhaftmachung einer Benutzung zurückgewiesen hat. Dies stellt einen Verstoß gegen die prozessuale Sorgfaltspflicht dar, der es rechtfertigt, der Widersprechen-den abweichend von dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten selbst zu tragen hat, die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen UWkonnte d en - 7 - (vgl. BPatG GRUR 1996, 981, 982 - ESTAVITAL; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 71 Rdnr. 15). Kliems Bayer Merzbach Bb
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