25 W (pat) 11/06  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 11/06 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marke 302 61 437 _______________________ … - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 11. März 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 16. Dezember 2002 angemeldete Wortmarke Vitara ist am 26. Mai 2003 für die Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Vitaminpräparate und Mineralstoffe für medizinische Zwecke und zur Gesundheitspflege“ unter der Nummer 302 61 437 in das Markenregister eingetragen worden. Dagegen hat die Inhaberin der seit dem 10. Februar 1999 u. a. für die Waren „pharmazeutische Präparate und Substanzen“ - 3 - unter der Nummer 2 105 502 eingetragenen Marke Widerspruch erhoben. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 2. Februar 2005 und 9. Dezember 2005, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr zwischen bei-den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von einer möglichen Begegnung beider Marken auf identischen Waren sowie einer in ihrer Gesamtheit noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stel-len, denen die angegriffene Marke nicht genüge. Neben Gemeinsamkeiten in schriftbildlicher Hinsicht sei vor allem der Markenab-stand in klanglicher Hinsicht nicht gewahrt. So sei der allgemein stärker beachtete Wortanfang „Vita“ identisch und die Vokalfolgen „i-a-a“ bzw. „i-a-i-a“ wiesen weit-reichende Gemeinsamkeiten auf. Ferner stimme die Silbenzahl überein, da bei einem erheblichen Teil des Verkehrs davon auszugehen sei, dass die Endlaute der Widerspruchsmarke „ia“ umgangssprachlich als einsilbiges „ja“ und die Wider-spruchsmarke daher wie „VI-TAL-JA“ ausgesprochen würden. Angesichts dieser deutlichen klanglichen Übereinstimmungen könnten allein die Unterschiede bei den unbetont gesprochenen und zudem klangverwandten Konsonanten in der Wortmitte „r“/„lj“ nicht für eine ausreichende Differenzierung sorgen. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit dem sinngemäßen Antrag, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 2. Februar 2005 und 9. Dezem-ber 2005 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die Übereinstimmung in dem Wortbestandteil „Vita“ könne wegen seines be-schreibenden Sinngehalts i. S. von „Leben“ keine Verwechslungsgefahr begrün-den. Darüber hinaus sei der Bestandteil „Vita“ verbraucht, da sich allein in Deutschland ca. 500 Marken mit diesem Bestandteil fänden. „Vitalia“ würde zu-dem auch von einer großen Reformhauskette als Unternehmenskennzeichen be-nutzt. Einer Verwechslungsgefahr wirke weiterhin entgegen, dass der Verkehr das Wort-ende der Widerspruchsmarke nicht einsilbig wie „ja“ ausspreche. Die somit wie „Vi-ta-ra“ und „Vi-ta-li-a“ ausgesprochenen Marken wiesen aber deutliche Unter-schiede in Silbenzahl und Sprechrhythmus auf. Einer Verwechslungsgefahr wirke weiterhin entgegen, dass von einem erheblichen Teil des Verkehrs bei der Wider-spruchsmarke der Vokal „i“ der Endsilbe betont werde. Dies bewirke einen hellen Klang der Widerspruchsmarke, welchem ein durch die beiden Vokale „a“ beding-tes dunkles Klangbild der angegriffenen Marke gegenüberstehe. Darüber hinaus sei selbst bei einer Aussprache wie „Vi-tal-ja“ keine hinreichende phonetische Ähnlichkeit vorhanden. In schriftbildlicher Hinsicht bestehe ebenfalls keine Ver-wechslungsgefahr, da „i“ und „l“ eine Oberlänge aufwiesen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. - 5 - Bei einer zu erwartenden Aussprache der Widerspruchsmarke wie „Vi-ta-lja“ bzw. „Vi-tal-ja“ sei eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit zur angegriffenen Marke ge-geben. Dass die Zeichenanfänge in weiteren Marken benutzt würden, sei nicht liquide. Aus diesem Grund sei von einer normalen Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke auszugehen, was zudem durch die getätigten Umsätze belegt würde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Senat mit der Markenstelle ebenfalls davon ausgeht, dass zwischen beiden Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Ausgehend von der Registerlage können sich beide Marken auf identischen Wa-ren begegnen, da die von der angegriffenen Marke konkret beanspruchten Waren „Vitaminpräparate und Mineralstoffe für medizinische Zwecke und zur Gesund-heitspflege“ unter die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Warenober-begriffe „pharmazeutische Präparate und Substanzen“ fallen können. Der Senat geht bei seiner Entscheidung weiterhin von einer noch durchschnittli-chen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Wider-spruchsmarke aus. Auch wenn der häufig in Marken verwendete Wortbestandteil „VITA(L)“ einen beschreibenden Anklang besitzt und für sich gesehen kennzeich-nungsschwach ist, weist die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer Endsilbe „-IA“ noch einen hinreichend phantasievollen Charakter auf. Allein aus der Kennzeich-nungsschwäche eines Markenbestandteils kann zudem nicht ohne weiteres auf eine eingeschränkte Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden, wenngleich der Schutzumfang solcher Marken sich nach dem Maß der - 6 - Eigenprägung gegenüber den beschreibenden Angaben bestimmt (vgl. BGH, MarkenR 2003, 388 – AntiVir/AntiVirus). Der Einwand, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durch Dritt-marken geschwächt, greift ebenfalls nicht durch. Zwar vermögen auch eingetra-gene Drittmarken, über deren Benutzung – wie im vorliegenden Fall - nichts be-kannt ist, unter besonderen Umständen als Indiz für eine dahingehende (ur-sprüngliche) Kennzeichnungsschwäche herangezogen zu werden. Für eine solche Annahme verlangt die ständige Rechtsprechung aber eine große Zahl eingetrage-ner und im engsten Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke liegender Dritt-marken (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rn. 199, 201), woran es vorliegend jedoch fehlt. So weist der Rollenstand derzeit ca. 25 eingetragene Marken mit dem Wortbestandteil „Vitalia“ aus, von denen jedoch die ganz überwiegende Zahl hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen einen deutlichen, bis zur Unähnlichkeit reichenden Abstand zu den für die Wider-spruchsmarke eingetragenen Waren, insbesondere denjenigen der hier maßgebli-chen Klasse 5 aufweist. Die Kennzeichnungskraft einer Marke kann jedoch nur durch die Eintragung ähnlicher oder identischer Marken im einschlägigen Waren- und/oder Dienstleistungsbereich geschwächt werden (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 198). Von den weiteren eingetragenen Drittmarken, deren Waren im Ähnlichkeits- oder sogar Identitätsbereich zu denjenigen der Wi-derspruchsmarke liegen, befinden sich bereits vier - einschließlich der Wider-spruchsmarke - im Besitz der Widersprechenden. Letztlich verbleiben daher in dem hier relevanten Warenbereich nur die Wort-/Bildmarken 1 070 493 und DD 650 949, über deren Benutzung dem Senat nichts bekannt ist, sowie die jüngere Wortmarke 300 599 59 „Bio Vitalia“, die in Anbetracht ihres zumindest gesamtbegrifflichen Anklangs allenfalls nur bedingt berücksichtigt werden kann. Gegen eine weitere, u. a. für die Warenklasse 5 eingetragene Marke 306 22 693 wurde Widerspruch erhoben, so dass über deren endgültigen Bestand noch nicht bestandskräftig entschieden ist. - 7 - Aufgrund der erforderlichen sehr engen Ähnlichkeit mit den Drittzeichen kann auch entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke allein eine Teil-übereinstimmung mit anderen Marken in dem Bestandteil „VITA“ oder „VITAL“ grundsätzlich nicht zur Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke in ihrer Gesamtheit führen, zumal dieser Bestandteil bei der Wider-spruchsmarke nicht eigenständig hervortritt, sondern mit der Endung „-(L)IA“ zu einem einheitlichen Markenwort verschmolzen ist (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rn. 200). Ebenso wenig vermag eine Verwendung des Markenworts „VITALIA“ als Firmen- oder Unternehmenskennzeichen wegen der sich unterscheidenden Funktionen von Marke und Unternehmenskennzeichen eine Schwächung der Widerspruchsmarke herbeizuführen. Letztlich bedürfen diese Fragen aber keiner abschließenden Erörterung. Denn selbst wenn man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke von einem etwas eingeschränkten Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgeht und die Anforderungen an den Markenabstand danach reduziert, weist die angegriffene Marke nach Auffassung des Senats keinen hinreichenden Abstand zur Wider-spruchsmarke auf. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie ei-ner analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-kengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 111), wobei entsprechend dem Verbraucherleitbild des EuGH auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und ver-ständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - Picasso), der jedoch allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnet als vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL/INDOHEXAL). - 8 - Davon ausgehend sind nach Auffassung des Senats beide Marken jedenfalls im klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, dass eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet ist und somit die Verwechslungsgefahr zu be-jahen ist. Maßgebend dafür ist, dass mit der Markenstelle und entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke davon auszugehen ist, dass jedenfalls nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die Widerspruchsmarke verschliffen wie „vi-talja“ aussprechen. Die Widerspruchsmarke verfügt dann aber in klanglicher Hinsicht neben der Übereinstimmung in der Lautfolge „Vita“ am in aller Regel stärker be-achteten Wortanfang auch über eine identische Silbenzahl, Vokalfolge sowie ei-nen übereinstimmenden Betonungs- bzw. Sprechrhythmus. Wenngleich bei der Frage einer verwechslungsbegründenden Markenähnlichkeit Übereinstimmungen in Wortbestandteilen mit einem zumindest beschreibenden Anklang wie „Vita“ al-lein keine kollisionsbegründende Wirkung beigemessen werden kann, können solche Bestandteile dennoch den jeweiligen maßgeblichen Gesamteindruck der Markenwörter durchaus mitbestimmen und im Zusammenhang mit weitergehen-den Gemeinsamkeiten Bedeutung für die Bejahung der Verwechslungsgefahr er-langen (vgl. BGH, GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Dies ist vorliegend der Fall. Beide Zeichen stimmen nicht nur in dem Bestandteil „VITA“ überein, sondern weisen bei einer zu erwartenden dreisil-bigen, verschliffenen Aussprache der Widerspruchsmarke in Form von „Vi-tal-ja“ auch in den die Eigenprägung des Zeichens begründenden Endbestandteilen „-ra“ bzw. „-ja“ eine erhebliche Ähnlichkeit auf. Diese erzeugen im Zusammenhang mit den identischen Anfangsbestandteilen einen verwechselbar ähnlichen (klanglichen) Gesamteindruck beider Marken. Der zusätzliche Konsonant „l“ in der Wortmitte der Widerspruchsmarke tritt bei einer mündlichen Wiedergabe demgegenüber nicht so deutlich hervor, um dem weitgehenden Gleichklang beider Marken entscheidend entgegenzuwirken, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass der Verkehr die Marken in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge wahrnimmt und seine Auffassung daher - 9 - erfahrungsgemäß von einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH, MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd/Loints), Da bereits die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen war, kann dahinstehen, ob Verwechslungsgefahr auch in schriftbildlicher Hinsicht besteht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Kliems Bayer Merzbach Bb

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