25 W (pat) 117/00  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 117/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 396 15 399 BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 14. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Alydan ist nach Teillöschung im Verfahren vor dem DPMA noch für "Arzneimittel zur Be-handlung von Erkrankungen im Zusammenhang mit dem Zentralen Nervensy-stem" im Markenregister eingetragen. Die Eintragung erfolgte am 14. Ok-tober 1996, die Veröffentlichung der Eintragung am 20. Januar 1997. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 17. Februar 1919 für "Arzneimittel für Menschen und Tiere, Desinfektionsmittel" eingetragenen Marke 229 511 Varitan, deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem DPMA bestritten worden ist. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede auch nach Vorlage von Un-terlagen zur Glaubhaftmachung einer Benutzung der Widerspruchsmarke für ein Hämorrhoiden-Arzneimittel vor dem DPMA mit der Begründung aufrechterhalten, daß die vorgelegten Unterlagen nur eine Benutzung in der Form Varitan® N be-- 3 - legten, was wegen der hiermit verbundenen wesentlichen Änderung des Gesamteindrucks der Widerspruchsmarke in ihrer registrierten Form keine rechtserhaltende Benutzung darstelle. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-nem Beschluß die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend von einem durchschnittlichen Schutz-umfang der Widerspruchsmarke, einer unterstellten rechtserhaltenden Benutzung für Hämorrhoidenmittel und sich einer daraus ergebenden mittleren Warenähn-lichkeit zu den eingetragenen Waren der jüngeren Marke halte diese den erfor-derlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke auch in klanglicher Hinsicht ein. Zwar seien die Zeichen jeweils dreisilbiger Struktur und wiesen teilweise eine klangidentische Vokalfolge (a-i-a / a-y-a) auf. Demgegenüber nähmen aber die Abweichungen, insbesondere die besonders beachteten, sich nach Anzahl, An-ordnung und Charakter der Laute unterscheidenden Wortanfänge, eine Gewicht ein, welches die irrige Gleichsetzung der Zeichen nach dem Gesamteindruck nicht erwarten lasse. Ferner vermittele der Wortanfang der Widerspruchsmarke jedenfalls in eingeschränktem Umfang eine begriffliche Unterscheidungshilfe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem (sinnge-mäßen) Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Beide Markenwörter dienten zur Kennzeichnung von Arzneimitteln mit Indikations-gebieten aus dem Arzneimittelkernbereich und setzten sich - wegen des im all-gemeinen in der Umgangasprache wie "i" ausgesprochen y-Lauts - aus jeweils drei Silben mit quasi identischer Vokalfolge (a-i-a) sowie leicht verwechselbaren Konsonanten zusammen. Im Vergleich zu diesen Gemeinsamkeiten sei die einzig verbleibende Abweichung durch den zusätzlichen Anfangslaut der Wider-- 4 - spruchsmarke nicht geeignet, Verwechslungen entgegenzuwirken. Auch handele es sich bei beiden Marken um Phantasiewörter, bei denen ein eventueller Sinn-gehalt wegen der Ähnlichkeit der Wörter nicht erkannt werde. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Eine Verwechslungsgefahr bestehe aus den bereits im Verfahren vor dem DPMA dargelegten Gründen nicht. Die gegenüberstehenden Marken bezögen sich auf Arzneimittel mit sehr unterschiedlichen Anwendungsgebieten, nämlich zum einen zur Behandlung von Nervenleiden und zum anderen auf solche zur Behandlung von Hämorrhoiden. Angesichts dieser Indikationsferne genügten die deutlichen Unterschiede in den stärker beachteten Wortanfängen der Marken, eine Ver-wechslungsgefahr hinsichtlich der hier allein angesprochenen Fachkreise auszu-schließen. Zutreffend habe die Markenstelle auch ausgeführt, daß der y-Laut in der Widerspruchsmarke wie "ü" ausgesprochen werde, so daß sich in klanglicher Hinsicht die wie "Alü" und "Vari" gesprochenen, markant abweichenden Anfangs-silben der Markenwörter gegenüberstünden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. - 5 - II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG). Sie ist je-doch in der Sache nicht begründet, da auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG MarkenG besteht. Der Widerspruch ist deshalb zu Recht in dem angefochtenen Beschluß zurückgewiesen worden, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG. Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels entgegenstehender Anhalts-punkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Bei der Entscheidung kann zugunsten der Widersprechenden entsprechend der vorgelegten Benutzungsunterlagen, die im übrigen hinsichtlich der von der Ein-tragung abweichenden Benutzungsform "Varitan®N" wohl nicht die Feststellung einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters im Sinne von § 26 Abs 3 Satz 1 MarkenG rechtfertigen, eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-spruchsmarke für Hämorrhoidenmittel (vgl hierzu das Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste" zu der Hauptgruppe 47) unterstellt werden. Denn auch bei der sich daraus ergebenden Warenkonstellation ist der Widerspruch unbegründet und in dem angefochtenen Beschluß zutreffend mangels bestehender Verwechslungs-gefahr zurückgewiesen worden. Wie bereits die Markenstelle ausgeführt hat, be-steht zwischen den danach beanspruchten Hämorrhoidenmitteln, welche für die Beurteilung der Warenähnlichkeit im Rahmen der Integrationsfrage ganz allge-mein und mangels entgegenstehender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe zugrunde zu legen sind (st Rspr, vgl BPatG Mitt 1979, 223 - Mastu; vgl allgemein zur Integrationsfrage BGH GRUR 1990, 39 ff - Taurus - und GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB), zu den auf seiten der jüngeren Marke ge-- 6 - genüberstehenden "Arzneimitteln zur Behandlung von Erkrankungen im Zusam-menhang mit dem Zentralen Nervensystem" ein deutlicher Indikationsunterschied ohne funktionale Anwendungsüberschneidungen. Der damit verbundene Waren-abstand mindert die Gefahr von Verwechslungen deutlich, wenn auch entgegen der Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke wegen der allgemeinen Fassung des Warenverzeichnisses "...im Zusammenhang mit dem Zentralen Nerven-system" der beanspruchte Warenbereich ein breites Spektrum auch nur mittelbar im Zusammenhang mit dem Zentralen Nervensystem stehender Arzneimittel um-faßt, die eine Vielzahl von Indikationsbereichen betreffen können. ( vgl hierzu zB MSD MANUAL der Diagnostik und Therapie, 4. Aufl, zu NEU 7, Zerebrovaskuläre Erkrankungen, S 2281; 2318, 2319; 2333, 2345; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 190/98 ONDAS = OLBAS; PAVIS PROMA, Knoll, BPatG 25 W (pat) 078/99 NERSOLIN # NAROPIN). Entgegen der Ansicht der Inhaberin der ange-griffenen Marke sind hierbei mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen für die Beurteilung der maßgeblichen Verkehrskreise Laien miteinzubeziehen. Allerdings ist selbst insoweit zu berücksichtigen, daß grund-sätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Auch wenn unter Berücksichtigung dieser gesamten Umstände gleichwohl an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand eher noch strenge Anforderungen gestellt werden, ist die Ähnlichkeit der Marken nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Die - 7 - angegriffene Marke hält vielmehr in jeder Hinsicht einen noch ausreichenden Ab-stand zu der Widerspruchsmarke ein. In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die gegenüberstehenden Markenwörter ihrem jeweiligen Gesamteindruck nach hinreichend, da sie im überwiegenden Lautbestand sämtlicher Sprechsilben vokalische und konsonantische Abweichun-gen aufweisen, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit den jeweiligen Gesamtklang der Wörter deutlich unterschiedlich beeinflussen. So weist nur die wie "va-ri-tan" ge-sprochene Widerspruchsmarke einen konsonantischen Anfangslaut auf, der zwar für sich betrachtet nicht zu den klangstarken Konsonanten zählt, andererseits aber im gesamten Lautbestand der jüngeren Marke keine klangliche Entsprechung findet und der zudem aufgrund seiner Stellung am Wortanfang erfahrungsgemäß auch stärker beachtet wird. Hinzu kommt, daß die regelmäßig oder zumindest überwiegend wie "a-lü-dan" gesprochene jüngere Marke in der zweiten Silbe eine zusätzliche, deutliche konsonantische (r/l) und - wenn auch geringe - vokalische Klangabweichung aufweist. Selbst wenn man unterstellt, daß der hierin enthaltene y-Laut jedenfalls in noch entscheidungserheblichem Umfang von den an-gesprochenen Verkehrsbeteiligten ähnlich wie "i" gesprochen wird und deshalb die vokalische Abweichung der Wörter nur in einem gewissen Umfang mitzube-rücksichtigen ist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn es darf nicht un-beachtet bleiben, daß sich der konsonantische Lautbestand der Wörter auch in den Anlauten der jeweiligen Schlußsilbe unterscheidet und das "t" der Wider-spruchsmarke im Gegensatz zu dem weichen d-Laut der jüngeren Marke einen harten Klangeindruck vermittelt. Der Senat teilt deshalb die Auffassung der Mar-kenstelle, daß in der Gesamtheit der Unterschiede ein hinreichend sicheres Aus-einanderhalten der Wörter aufgrund ihres unterschiedlichen klanglichen Gesamt-eindrucks gewährleistet ist, auch wenn erfahrungsgemäß die Auffassung des Ver-kehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt ist (vgl hierzu auch EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints) und schlechtere Übermittlungs-bedingungen oder eine etwas undeutlichere Aussprache berücksichtigt werden. - 8 - Ebenso weisen die gut überschaubaren, nicht langen Markenwörter im Schriftbild in jeder üblichen Schreibweise aufgrund der markanten Konturabweichungen der Buchstaben, insbesondere auch der jeweiligen Anfangsbuchstaben, einen hinrei-chenden Markenabstand auf, zumal in Normalschrift und bei handschriftlicher Wiedergabe eine nur in der jüngeren Marke vorhandene Unterlänge durch den Buchstaben "y" sowie durch das "l" eine zusätzliche Oberlänge hinzukommen und das Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wieder-holte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende ge-sprochene Wort. Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Knoll Engels Na

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