25 W (pat) 117/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 117/03 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 399 60 081.7 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung am 5. August 2004 unter Mitwirkung der Richterin Sredl als Vorsitzende sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e Die am 29. September 1999 angemeldete Wort-Bildmarke ist am 17. April 2000 für die Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizini-sche Zwecke in Form von Lutschtabletten, Calcium enthaltend“ in das Markenre-gister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 18. Mai 2000. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 14. Mai 1991 für die Wa-ren "Pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen Präparate zur Behandlung des Magen-Darm-Traktes und ausgenommen veterinärmedizinische Erzeugnisse; Stärkungsmittel für medizinische Zwecke und medizinische Nahrungsergän-zungsmittel, nämlich Lecithin, Weizenkeimöl, Carotin, Hefe, Gelatine, Aminosäu-ren, Fettsäuren sowie deren Estern, sowohl gesättigte als auch ungesättigte, Vi-tamine und Mineralstoffe; chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diä-tetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Pflaster und Verbandmaterial“ ein-getragenen Marke 1176304 CALCIMED - 3 - deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem DPMA bestritten worden ist. Nach Vorlage von Glaubhaftmachungsunterlagen für pharmazeutische Calcium-Präpa-rate hat der Inhaber der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung auf-recht erhalten, ausgenommen für die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse, aus-genommen Präparate zur Behandlung des Magen-Darm-Traktes“. Eine weiterge-hende Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende auch nicht geltend gemacht. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 10. Februar 2003 den Widerspruch mangels bestehender Ver-wechslungsgefahr zurückgewiesen. Die Frage der Benutzung der Widerspruchs-marke könne dahingestellt bleiben, da ausgehend von den angesprochenen all-gemeinen Verkehrskreisen, einer eher unterdurchschnittlichen Kennzeichnungs-kraft und damit einem geminderten Schutzumfang der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr auch dann nicht bestehe, wenn man der Entscheidung die nach der Registerlage hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren - wie Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und nichtmedizinische Zwecke – zugrunde lege. Die Widerspruchsmarke sei aus einem der für Arzneimittelkenn-zeichnungen gebräuchlichsten Wortelemente „MED“ und dem beschreibenden Hinweis „CALCI“ für „Calcium“ gebildet. Der in dieser Hinsicht mit der angegriffe-nen Marke bestehenden Übereinstimmung könne jedoch wegen des beschrei-benden Charakters und der geringen Kennzeichnungskraft kein besonderes Ge-wicht beigemessen werden, so dass sich die Marken nach ihrem Gesamteindruck wegen der abweichenden weiteren Wortbestandteile („-mint“ und „-MED“) hinrei-chend unterschieden. Der insoweit bestehende unterschiedliche Begriffsgehalt wirke sich zudem kollisionsmindernd aus, da die Widerspruchsmarke mit „-MED“ einen deutlichen Hinweis auf Medizin enthalte, während die angegriffene Marke mit der Endsilbe „-mint“ auf „Minze“ hinweise. Auch sei der beschreibende Wort-bestandteil „Calci“ nicht geeignet, als Stammbestandteil unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Verwechslungsgefahr kollisionsbegründend zu wirken. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, - 4 - den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Der Auffassung der Markenstelle könne nicht zugestimmt werden. Der Wider-spruchsmarke sei zumindest eine normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Da-durch, dass die Markenstelle sich geweigert habe, die Benutzungsunterlagen und die dargelegten wirtschaftlichen Aktivitäten zur Kenntnis zu nehmen, welche für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft von Bedeutung seien, habe sie das rechtliche Gehör der Widersprechenden verletzt. So könne ein jährlicher Umsatz von 230000-300000 Packungen nicht ohne Einfluss auf die Kennzeichnungskraft sein. Auszugehen sei von einem äußerst geringen Warenabstand und maßgebli-chen allgemeinen Verkehrskreisen, deren Aufmerksamkeit aufgrund des geän-derten Kaufverhaltens im Gesundheitsbereich bei freiverkäuflichen Arzneimitteln (OTC-Produkte) nicht überbewertet werden dürfe. Die Markenwörter wiesen einen identischen Wortanfang auf, der vom Verkehr stärker beachtet werde, und seien klanglich verwechselbar, da auch die abweichenden Bedeutungsinhalte der je-weiligen Wortendungen die Gefahr klanglicher Verwechslungen nicht bedeutend mindern könnten. Da die Markenstelle das vorgelegte Beweismaterial nicht ge-würdigt habe, sei aus Billigkeitsgründen die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zutreffend habe die Markenstelle eine Verwechslungsgefahr verneint. Bestritten werde eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke, wobei das vorgelegte Benutzungsmaterial eine Verwendung mit dem Zusatz „D3“ belege, so dass die vorgelegten Unterlagen, bei denen es sich zudem um völlig gängige Werbeprospekte und Produktbeschreibungen handele, irrelevant seien. Im übri-gen könne schon aufgrund der sehr großen Anzahl ähnlicher Drittmarken (155 eingetragene Marken mit dem Anfangsbestandteil „Calci-“ in Klasse 5 und 1245 Marken mit dem Bestandteil „-med“) nicht von einer Steigerung der Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Danach bleibe es bei - 5 - der durch das DPMA fehlerfrei festgestellten unterdurchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke. Maßgeblich für die Beurteilung der Ver-wechslungsgefahr sei der jeweilige Gesamteindruck der Zeichen, der auch aus der Sicht des durchschnittlichen und keineswegs unaufmerksamen Verbrauchers hinreichend verschieden sei, wobei auch die abweichenden Hinweise auf „Minze“ einerseits und „Medizin“ andererseits ohne weiteres erkannt würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, den Zwischenbescheid des Senats vom 15. Juni 2004 sowie die Schriftsätze der Be-teiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG. 1) Der Senat unterstellt bei seiner Entscheidung eine noch durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese nicht nur durch ihre Bestandteile „CALCI“ und „MED“ in bezug auf die hier aufgrund der Benutzungseinrede maßgeblichen Waren, nämlich pharmazeuti-sche Erzeugnisse ausgenommen Präparate zur Behandlung des Magen-Darm-traktes, einen deutlichen beschreibenden Gehalt erkennen lässt, sondern dass die Widerspruchsmarke zudem auch in ihrer Gesamtheit in der bloßen Zusammenfü-gung der beiden beschreibenden Bestandteile besteht und keine phantasievolle Verfremdung enthält. Die Widersprechende hat insoweit auch zutreffend auf die Vielzahl der eingetragenen, entsprechend gebildeten Markenwörter für die hier maßgeblichen Waren hingewiesen, wenn auch nicht der Registerlage, sondern der tatsächlichen Benutzungslage die entscheidendere Bedeutung zukommt (vgl BPatG GRUR 2002, 438 – WISCHMAX/Max). Diese Verbrauchtheit der beschrei-- 6 - benden Markenbestandteile der Widerspruchsmarke wird auch durch die tatsäch-liche Verwendung in einer Vielzahl von Produktbezeichnungen anderer Unter-nehmer auf dem hier einschlägigen Warengebiet belegt. Dies zeigt schon die von der Widersprechenden selbst vorgelegte Übersicht über die Marktplazierung un-terschiedlicher, den Anfangsbestandteil „CALCI-“ enthaltender Calcium-Präparate, wie auch die im Arzneimittelverzeichnis „Rote Liste“ aufgeführten entsprechenden Arzneimittelennzeichnungen anderer Unternehmer eine entsprechende Verwen-dung bestätigen. So finden sich allein nahezu 20 mit dem beschreibenden Wort-bestandteil „Calci-“ entsprechend gebildete Arzneimittelbezeichnungen unter-schiedlicher Hersteller für Calcium-Präparate wie „CalciAPS D3“, „Calciborn“, „Calcigamma“, „Calcigen“, „Calci-GRY“, „CalciHEXAL“, „Calcilac“ usw. Auch der weitere Bestandteil „-MED“ der Widerspruchsmarke ist nach den zutreffenden Ausführungen der Markenstelle jedem Verbraucher geläufig und wird sehr häufig in Arzneimittelkennzeichnungen als beschreibender Hinweis auf „Medizin“ ver-wendet. Die Widersprechende stellt dies auch nicht in Abrede, weist jedoch darauf hin, dass hieraus nicht bereits auf eine verminderte Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke geschlossen werden könne, und macht zudem geltend, dass die Widerspruchsmarke infolge des intensiven Gebrauchs eine gesteigerte Kenn-zeichnungskraft aufweise. Diese Auffassung teilt der Senat nicht, wobei es vorliegend dahingestellt bleiben kann, ob nicht die originäre Kennzeichnungskraft in Fällen wie hier, in denen sich auch die Zusammenstellung der beschreibenden Bestandteile eher als phanta-sielos erweist, die maßgebende Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung als eher unterdurchschnittlich zu bewerten ist (vgl zB BGH WRP 2003, 1353 – Anti-Vir/AntiVirus), obwohl es bei pharmazeutischen Erzeugnissen durchaus der übli-chen Praxis entspricht, Marken in der Weise zu bilden, dass diese als sogenannte sprechende Zeichen die stoffliche Beschaffenheit und /oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin). Denn hierauf kommt es vorliegend nicht an, da jedenfalls die von der Widersprechenden vor-gelegten Unterlagen die Annahme einer nachträglich gesteigerten Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke nicht rechtfertigen und eine Verwechslungs-gefahr zwischen den Marken selbst bei unterstellter noch durchschnittlicher Kenn-- 7 - zeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu verneinen ist. So belegen die vorge-legten Unterlagen weder in zeitlicher Hinsicht noch inhaltlich die insoweit erforder-lichen Tatsachen einer für den hier maßgeblichen Zeitraum seit Anmeldung der angegriffenen Marke bis heute andauernden gesteigerten Verkehrsbekanntheit. Insbesondere lassen sich nicht bereits aus den für Calcium-Präparate nicht auffäl-lig hoch erscheinenden verkauften Packungseinheiten und Umsätzen entspre-chende Schlussfolgerungen ziehen. Hierauf hat der Senat bereits mit Zwischen-bescheid vom 16. Juni 2004 hingewiesen. Derartige Umstände, welche eine an-dere, für die Widersprechende günstigere Bewertung rechtfertigen könnten, sind vorliegend auch weder aus sonstigen Gründen liquide noch weitergehend eigen-ständig von Amts wegen zu ermitteln (vgl hierzu auch BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV; BPatG GRUR 2001, 513 – CEFABRAUSE/CEFASEL; BPatGE 44, 1 – Korodin; vgl auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 42 Rdn 53 ff). Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die auf das Produkt „CALCIMED D3“ bezogenen Darlegungen überhaupt im Hinblick auf die maßgebliche eingetra-gene Widerspruchsmarke „CALCIMED“ beachtlich sind und ob überhaupt – wie die Widersprechende meint – im Rahmen der Zurechnung der Bekanntheit eines von der Eintragung abweichend benutzten Zeichens die Grundsätze des § 26 Abs 3 MarkenG entsprechend herangezogen werden können. 2) Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung wirksam erhoben, jedoch nur beschränkt aufrechterhalten und die Widersprechende keine weitergehende Benutzung der Widerspruchsmarke gel-tend gemacht hat, sind gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung auf Seiten der Widerspruchsmarke die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen Präparate zur Behandlung des Magen-Darm-Traktes“ zu berück-sichtigen. Diesen stehen die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke in Form von Lutschtab-letten, Calcium enthaltend“ gegenüber. Danach können sich die Marken auch auf jedenfalls ähnlichen Waren begegnen, welche durchaus hochgradige Berührungs-punkte aufweisen können, da sich Arzneimittel von Nahrungsergänzungsmitteln nur graduell unterscheiden und insbesondere auch Calcium-Präparate sowohl Arzneimittel wie auch Nahrungsergänzungsmittel sein können (vgl zum Begriff der - 8 - Nahrungsergänzungsmittel vgl EG Richtlinie 2002/46 vom 10.6.2002 – Nahrungs-ergänzungsmittel sowie zur Umsetzung durch die deutsche Nahrungsergän-zungsmittelverordnung- NemV - Hahn ZLR 2003, 417; zur Abgrenzung Arzneimit-tel von Nahrungsergänzungsmitteln vgl zuletzt BGH WRP 2004, 1023 – Sportler-nahrung II; zur Warenähnlichkeit BPatG GRUR 2000, 432 - Netto 62). Hierbei sind mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke als angesprochene Verkehrskreise auch allgemeine Verbrau-cher uneingeschränkt zu berücksichtigen (vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51 – ASTRA/ESTRA-PUREN), deren Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl zum geänderten Verbraucher-leitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH MarkenR 2002 , 231, 236 – Philips/Remington) und die – wie der Anmelder zutreffend ausgeführt hat – in der Regel insbesondere allem, was mit der Gesund-heit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegen (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indohexal), jedenfalls Gesundheitspro-dukten nicht flüchtig begegnen. 3) Auch soweit danach unter Berücksichtigung einer noch normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der möglichen engsten Berüh-rungspunkte der sich gegenüber stehenden Waren zur Vermeidung einer Ver-wechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG noch strenge Anforde-rungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind, ist die Ähnlichkeit der Marken auch nach Auffassung des Senats dennoch in keiner Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen zu beja-hen wäre. Auch aus Sicht des Senats ist aus den bereits im angegriffenen Beschluss ange-führten Gründen eine klangliche Verwechslungsgefahr zu verneinen, auch wenn kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Ge-samteindrucks beitragen und nicht vorneherein bei der Beurteilung der Ver-wechslungsgefahr unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl hierzu Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl. § 9 Rdn 331 mwN) und nach der Rechtsprechung des Bundes-- 9 - gerichtshofs grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen ist (vgl zB BGH WRP 2004, 1043, 1045 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBAFLEX). Denn vorlie-gend weisen die Markenwörter nur die in bezug auf die hier maßgeblichen Waren die sehr kennzeichnungsschwachen übereinstimmenden Anfangsbestandteile „Calci-“ auf, so dass auch der Erfahrungssatz, dass der Verkehr den Wortanfang regelmäßig stärker beachtet wegen des beschreibenden Gehalts nicht zu einer besonderen Gewichtung der Anfangsbestandteile führt (vgl BGH WRP 2004, 1043, 1045-1046 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBAFLEX). Die angesprochenen Verkehrskreise, die diesen beschreibenden Gehalt ohne weiteres erkennen, wer-den – abweichend von dem Erfahrungssatz, dass Anfangsbestandteile ehrfah-rungsgemäß stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile (vgl Strö-bele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 184) - sich vorliegend deshalb eher an den weiteren, abweichenden Bestandteilen der Markenwörter orientieren (vgl auch zur Verwendung beschreibender Wirkstoffhinweise neben Stammbestandteilen ei-ner Zeichenserie BGH MarkenR 2002, 49, 52 - ASTRA/ESTRA-PUREN). Die je-weilige zweite Worthälfte der klanglich gut überschaubaren Markenwörter unter-scheidet sich aber aufgrund der abweichenden Vokale und des zusätzlichen Kon-sonants in der angegriffenen Marke hinreichend deutlich, um auch im Gesamtein-druck noch eine ausreichende Differenzierung des jeweiligen klanglichen Gesamt-eindrucks der Wörter zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass auch der abwei-chende, für den Verbraucher ohne weiteres sofort erkennbare Sinngehalt von „-mint“ und „-MED“ als Merkhilfe verwechslungsmindernd wirkt. In ihrer Gesamtheit sorgen deshalb die aufgezeigten Unterschiede für ein hinreichend sicheres Ausei-nanderhalten der Markenwörter auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Verkehrsauffassung erfahrungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungs-bild bestimmt wird (st Rspr, vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Auch im Schriftbild weist die angegriffene Wort-Bildmarke nach ihrer maßgebli-chen registrierten Gestaltung (zur st. Rspr. vgl BGH GRUR 2003, 332, 334 – Ab-schlussstück mwH) mit der Widerspruchsmarke keine hinreichende Ähnlichkeit auf, welche eine Verwechslungsgefahr begründen könnte. Denn die Zeichen un-terscheiden sich auch in normaler und handschriftlicher Schreibweise in ihrem je-- 10 - weiligen Gesamteindruck wegen der unterschiedlichen Kontur der abweichenden Buchstaben und aufgrund ihres verwechslungsmindernden abweichenden Sinn-gehalts hinreichend, zumal das Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort. Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marken ge-danklich miteinander in Verbindung bringen und deshalb verwechseln, bestehen gleichfalls nicht, zumal hier auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr aus dem Gesichtspunkt der Serienmarke wegen der Kennzeichnungsschwäche des über-einstimmenden Wortbestandteils „Calci-„ von vorneherein ausscheidet (vgl BGH GRUR 2002, 542, 544 – BIG; Ströbele/Hacker, MarkenG., 7. Aufl., § 9 Rdn 491) und die Marken auch sonst keine strukturellen Gemeinsamkeiten aufweisen, wel-che den Verkehr zu einer gemeinsamen betrieblichen Zuordnung veranlassen und eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen könnten (vgl zu den Vor-aussetzungen BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, 464 Marlboro-Dach; BGH WRP 2004, 1046 – Zwilling/Zweibrüder; BPatG GRUR 2002, 345, 346 - ASTROBOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max). Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen. Zu einer Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr bestand gemäß § 71 MarkenG gleichfalls kein Anlass. Das Markenamt konnte ohne weiteres sei-ner Entscheidung zugunsten der Widersprechenden die Registerlage der Wider-spruchsmarke zugrunde legen und hatte deshalb keinen Anlass, zu den insoweit ausschließlich zum Nachweis der Benutzung vorgelegten Unterlagen auch im Hinblick auf die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke Stellung zu nehmen. Die Widersprechende hatte dies weder ausdrücklich geltend gemacht, noch war eine derartige Relevanz aus sonstigen Gründen ersichtlich und eine Untersuchung von Amts wegen geboten. Unabhängig davon, dass deshalb keine Veranlassung für die Markenstelle bestand, diese Unterlagen in die Beur- - 11 - teilung der Kennzeichnungskraft einzubeziehen, rechtfertigen diese Unterlagen - wie bereits ausgeführt – auch eine derartige Annahme aus tatsächlicher Hinsicht nicht. Sredl Bayer Engels Na

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