25 W (pat) 118/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 2. August 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 303 49 922 25 W (pat) 118/05 Verkündet am … rsitzenden ichters Kliems und der Richterin Bayer sowie des Richters Merzbach eschlossen: hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 2. August 2007 unter Mitwirkung des VoR b- 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I. Die Bezeichnung ultra-kolloidales Wasser t am 26. September 2003 für die Waren und Dienstleistungen Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich lasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Januar 2005 und iesen worden. ür die beanspruchten Waren bereits jegliche Un-Bezeichnung „ultra- einen Sach- und Fachbegriff für ein in is „Klasse 5: hydrodynamisch aufbereitetes Wasser, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, nämlich hydrodynamisch aufbereitetes Wasser, Klasse 32: hydrodynamisch aufbereitetes Wasser“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG ist die Anmeldung mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für K20. April 2005, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückge-w Der angemeldeten Marke fehle fterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Bei der kolloidales Wasser“ handele es sich um - 4 - einer bestimmten Form aufbereitetes Wasser, der nachweisbar im geschäftlichen erkehr Verwendung finde. Der Verkehr werde daher in Bezug auf die bean-nter Bezugnahme auf ihr Vorbringen vor der Markenstelle macht sie geltend, d auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Vspruchten Waren in diesem sprachüblich gebildeten und ohne weiteres verständli-chen Begriff sofort und ohne analysierende Zwischenschritte lediglich einen Hin-weis auf die Beschaffenheit der Waren und keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennen. Selbst wenn die Bezeichnung von der Anmelderin oder von solchen Firmen und Unternehmen benutzt werde, die mit ihr geschäftlich ver-bunden seien, ändere dies nichts an dem glatt beschreibenden Bedeutungsgehalt der Bezeichnung. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders mit dem Antrag aus der Beschwerdeschrift vom 2. Mai 2005, unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. April 2005 und 24. Januar 2005 die Eintragung der Anmeldung zu beschließen. Udass die dem angefochtenen Beschluss vom 20. April 2005 beigefügten Fund-stellen ausschließlich auf Internet-Anzeigen von Händlern der ursprünglichen An-melderin selbst verweisen würden. Ein Gebrauch der angemeldeten Bezeichnung durch die Anmelderin und ihre derzeit 534 deutschen Fachhändler könne einer Eintragung aber nicht entgegenstehen, da ansonsten die Löschung aller nen-nenswert benutzten Marken verfügt werden müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten wir Mit Beschluss des Amtsgerichts Walsrode vom 1. Mai 2005 wurde über das Ver-mögen der Anmelderin L… AG, das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt K… in H… zum Insolvenzverwalter bestellt. - 5 - II. 1. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt keine Unterbrechung des Ein-tragungsverfahrens im Sinne von § 240 ZPO, so dass über die Beschwerde ent-schieden werden kann. § 240 ZPO ist im markenrechtlichen Eintragungsverfahren nicht anwendbar. Es handelt sich hierbei um ein einseitiges Verfahren, bei dem - anders als bei zweiseitigen Verfahren - das Regulativ einer gegensätzlichen Inte-ressenlage, die regelmäßig den Fortgang des Verfahrens fördert, fehlt. Bei einer nterbrechung des Eintragungsverfahrens träte ein rechtlicher Stillstand ein, des-tändiger echtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-Usen zeitliche Dauer allein in das Belieben der Anmelderseite gestellt wäre, was im Hinblick auf die durch eine Markenanmeldung vermittelte Rechtsposition (bei-spielsweise könnte auf der Basis der Anmeldung Widerspruch gegen eine jüngere Marke eingelegt werden und damit auch andere Verfahren blockiert werden) nicht gerechtfertigt erscheint (BPatG BlPMZ 1999, 265 - Konkurs; BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 222/03 - Ginkgo-Blatt; BPatG PAVIS PROMA 32 W (pat) 85/04 - WIN-WIN Position; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 32 Rdn. 88). 2. In der Sache hat die zulässige Beschwerde keinen Erfolg, weil der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die einzig konkret beanspruchte Ware „hydrodynamisch aufbereitetes Wasser“ die für eine Eintragung als Marke erfor-derliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob hydrodynamisch aufbereitetes Wasser überhaupt in die Warenklasse 5 und dort unter die Oberbegriffe „pharmazeutische und veteri-närmedizinische Erzeugnisse“ und „diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ eingeordnet werden kann. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach sRtität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei-ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs- - 6 - mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 39). Daran fehlt es der angemeldeten Bezeichnung jedoch in Bezug auf die beanspruchten Waren. Denn bei der angemeldeten Bezeichnung handelt es sich um einen gebräuchli-chen Sach- bzw. Fachbegriff für ein in bestimmter Weise aufbereitetes Wasser, wie bereits die Markenstelle mit der den angefochtenen Beschlüssen beigefügten Anlagen belegt hat und durch eine seitens des Senats ergänzend durchgeführte und zum Gegenstand der Sitzung am 2. August 2007 gemachte Recherche bestä-gt wird (vgl. http://www.carrotsandcoffee.de/info.htm: „Bei uns im Café servieren d der Verkehr in der angemeldeten Bezeichnung lediglich einen Sachhinweis auf die Beschaffenheit tiwir Ihnen ein ganz besonders gutes Wasser — gefiltertes, ultra-kolloidales Was-ser.“; http://www.brilliantwater.de/: „Ultra kolloidales Wasser hat zusätzlich zur gu-ten chemischen auch eine gute strukturelle / physikalische Qualität. Bei dem Entstehungs-Vorgang wird das Wasser in feinste Cluster zerstäubt. Solches Was-ser nennt man kolloidales Wasser. Es gibt unterschiedliche Maschinen die sehr effektiv in der Herstellung eines kolloidalen Zustandes sind. Ultra kolloidales Was-ser ist weicher und erhält sehr gute Lösungseigenschaften.“; http://www.net-tec-online.ch/micropages/nahrungs-ergaenzung/ultra-kolloidales-wasser,104/: „Für sogenanntes Naturwasser, das einen positiven Effekt auf Gesundheit und Wohl-befinden haben soll, gibt es immer mehr Begriffe. ultra-kolloidales Wasser ist ein weiterer Begriff für aufbereitetes Trinkwasser.“; http://www.begriff-defini-tion.de/levitiertes_wasser.htm: „Inzwischen ist levitiertes Wasser auch unter dem Namen kolloidales Wasser oder auch ultrakolloidales Wasser bekannt.“). Angesichts dieser belegbaren Verwendung als Sachbegriff wir - 7 - der Waren erkennen, nämlich dass es sich um ein in bestimmter Art und Weise, nämlich „hydrodynamisch“ aufbereitetes Wasser handelt; er hat jedoch keine Ver-anlassung, die sprachüblich gebildete Wortkombination als individualisierenden, betrieblichen Herkunftshinweis für die beanspruchte Ware „hydrodynamisch auf-bereitetes Wasser“ zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als der Verkehr zuneh-mend mit neuen, schlagwortartigen Begriffen für in bestimmter Art und Weise auf-bereitetes Wasser konfrontiert wird wie z. B. „Naturwasser“, „Sauerstoffwasser“, evitiertes Wasser“ und die angemeldete Bezeichnung sich in diese schlagwortar-fbereitung von Wasser bezeichnenden egriffsbildungen einreiht. Es kommt daher für ein Verständnis als Sachangabe uch nicht darauf an, ob dem Verkehr bekannt ist, was im einzelnen unter „ultra “ zu verstehen ist. Die Anmel ätte genauso gut die Beydrodynamisch aufbereitetes Wasser“ als Marke für die Ware „ultra-kolloidales Wasser" anmelden können. Soweit die Anmelderin befürchtet, die Versagung der Eintragung werde auf den bloßen Umstand des Gebrauchs der angemeldeten Marke durch sie und ihre Händler gestützt, ist dies unbegründet. Selbstverständlich wirkt sich die kennzei-chenmäßige Verwendung einer angemeldeten Marke nicht negativ aus. Hier ist jedoch ausschlaggebend, dass die Bezeichnung "ultra-kolloidales Wasser" schon vom Aussagegehalt und von der Sprachform her als Sachangabe wirkt und zudem von den einschlägigen (Fach-)Verkehrskreisen vielfach als die Eigenschaften des Wassers beschreibende Angabe verwendet wird. Demgegenüber lässt sich ein - angesichts des Aussagegehalts allerdings auch nur schwer vorstellbarer - Gebrauch in der Art und Weise einer Marke, also als betrieblicher Herkunftshin-weis, kaum feststellen. Bei dieser Sachlage wird nur ergänzend darauf hingewie-sen, dass selbst Wortneuschöpfungen schutzunfähig sind, wenn sie wie hier sprachüblich gebildet sind und keine ungewöhnliche Struktur aufweisen, sondern sich in einer Sachaussage erschöpfen und deshalb vom Verkehr nicht als Marke verstanden werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD). „ltigen, eine besondere Qualität bzw. AuBakolloidal derin h zeichnung „h - 8 - Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts-punkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es aber im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Kliems Bayer Merzbach Bb

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