25 W (pat) 119/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 11. Oktober 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marke 301 55 759 25 W (pat) 119/05 Verkündet am … - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Wortmarke RESPICUR ist am 3. Mai 2002 für „Atemwegstherapeutika“ in das Markenregister unter der Nummer 301 55 759 eingetragen worden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, seit dem 1. März 1990 unter der Nummer 1 155 003 für „Pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheits-pflege; Pflaster“ eingetragenen Wortmarke - 3 - Respicort Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 24. Juli 2003 und 25. April 2005, von denen einer im Erin-nerungsverfahren ergangen ist, die angegriffene Marke 301 55 759 gelöscht. Ausgehend von der Registerlage könnten sich die Vergleichsmarken auf identi-schen Waren begegnen, weil die „Atemwegstherapeutika" der angegriffenen Marke von dem für die Widerspruchsmarke registrierten Warenoberbegriff „Phar-mazeutische Erzeugnisse" mit umfasst würden. Da in keinem der Warenverzeich-nisse eine Rezeptpflicht verankert sei und Atemwegstherapeutika auch in tatsäch-licher Hinsicht nicht durchweg verschreibungspflichtig seien, müssten medizini-sche Laien als Endverbraucher uneingeschränkt mit berücksichtigt werden. Den danach gebotenen Markenabstand halte die angegriffene Marke nicht ein, selbst wenn man von einem unterdurchschnittlichen Schutzumfang der Wider-spruchsmarke wegen ihrer beschreibenden Anklänge in Richtung „Atmung“ bzw. Koronarerkrankungen ausgehe. Auch wenn der gemeinsame identische Wortteil „RESPI" sehr kennzeichnungs-schwach sei und die Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise auf die weite-ren Wortteile „CUR" und „cort" lenke, sei eine hinreichend sichere Unterscheidung der Marken jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht mehr gewährleistet, da die Klangbilder der Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit zu ähnlich seien. Die Laut-abweichung zwischen den an gleicher Wortstelle sich befindenden und gleicher-maßen dunkel klingenden Vokalen „U" und „o" falle aufgrund ihrer engen Klang-verwandschaft zu wenig auf. Die durch den zusätzlichen Schlusskonsonanten „t" auf Seiten der Widerspruchsmarke begründete Abweichung wirke sich angesichts der sonstigen Übereinstimmungen im Gesamtklangbild ebenfalls kaum aus. Ebenso seien die unterschiedlichen Bedeutungsanklänge („CUR"/ curare, Kur - 4 - bzw.„cort" /Kortison) nicht hinreichend ausgeprägt, um in nennenswertem Umfang Verwechslungen entgegenzuwirken. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit dem Antrag, unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Juli 2003 und 25. April 2005 die angegriffene Wortmarke in das Markenregister einzutragen. Sie hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 22. August 2005 die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Die Widersprechende hat mit Schriftsatz vom 18. April 2006 Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung in Form von Verpackungen, Beipackzetteln, Fach-informationen sowie eine eidesstattliche Versicherung des Marketingmanagers der Widersprechenden vorgelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke bestreitet weiterhin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke. Die in den vorgelegten Unterlagen aufge-führten Präparate würden im Inland nicht mehr vertrieben. Ferner würden die ge-nannten Umsatzzahlen angesichts eines jährlichen Umsatzvolumens von Atem-wegstheraupeutika in Höhe von ca. … EUR nicht ausreichen, eine ernst- hafte Benutzung der Widerspruchsmarke zu belegen. Zudem müsse aufgrund der beschreibenden Markenbestandteile „Respi“ (= die Atmung betreffend) und „-cort“, welcher auf corticosteroide Wirkstoffe hinweise, davon ausgegangen werden, dass die Widerspruchsmarke für ein Atemwegstherapeutikum mit einem Corti-costeroid als Wirkstoff benutzt werde. Alle Steroide enthaltende Atemwegsthera-peutika seien jedoch grundsätzlich rezeptpflichtig, was einer Gefahr von Ver-wechslungen ebenfalls entgegenwirke. - 5 - In rechtlicher Hinsicht stehe einer Verwechslungsgefahr entgegen, dass die Wi-derspruchsmarke aufgrund ihres beschreibenden Charakters und wegen der Häu-figkeit anderer Marken, welche die Silben RESPI bzw. CORT enthielten, eine weitaus unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweise und ihr somit nur ein minimaler Schutzumfang zugestanden werden könne. Diesem minimalen Schutzumfang genügten die Unterschiede zwischen den kolli-dierenden Zeichen bei weitem. Dem übereinstimmenden Markenanfang „RESPI“ könne dabei wegen seines rein beschreibenden Charakters kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Vielmehr werde der Verkehr sich bei der Betrach-tung der Marken auf die vollkommen unterschiedliche zweite Hälfte „CUR“ bzw. „cort“ der Zeichen konzentrieren, die aber sowohl phonetisch als auch schriftbild-lich durch den abweichenden Vokal „o“ und den harten Verschlusslaut „t“ auf Sei-ten der Widerspruchsmarke sowie durch die dadurch hervorgerufene unterschied-liche Länge beider Marken sehr deutlich voneinander abwichen. Nicht zuletzt trage auch der Sinngehalt der einzelnen Markenbestandteile zu deren Unterscheidung bei. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden führe eine Benutzung der Wider-spruchsmarke für ein rezeptpflichtiges Präparat nicht dazu, dass auf Seiten der Widerspruchsmarke von einer Rezeptpflicht ausgegangen werden müsse. Maß-gebend sei allein, dass eine Rezeptpflicht im Warenverzeichnis der Wider-spruchsmarke nicht festgeschrieben sei und ferner die Arzneimittel der Haupt-gruppe 28 der Roten Liste, auf die hier maßgebend abzustellen sei, sowohl re-zeptpflichtige als auch rezeptfreie Präparate umfassten. - 6 - Vor dem Hintergrund einer danach möglichen Warenidentität bestehe aber zwi-schen Respicort und RESPICUR eine hochgradige Verwechslungsgefahr. Die Eingangsbestandteile „RESPI" seien in beiden Marken identisch. Im Hinblick auf die Kennzeichnungsschwäche dieses Bestandteils komme diesem Umstand zwar keine ausschlaggebende Bedeutung zu; doch sei weiter zu berücksichtigen, dass auch die Schlussbestandteile erhebliche Parallelen zeigten, so dass insgesamt ein sicheres Auseinanderhalten nicht gewährleistet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da der Senat mit der Markenstelle und im Anschluss an die zu derselben Markenkonstellation „RESPICUR/Respicort“ ergangenen Entscheidung des EuG vom 13. Februar 2007 in der Rechtssache T - 256/04 (GRUR Int. 2007, 593) ebenfalls davon ausgeht, dass zwischen beiden Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Die seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke zulässigerweise im Beschwer-deverfahren erhobene Einrede mangelnder Benutzung erstreckt sich auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 u. Satz 2 MarkenG. Mit den von der Widersprechenden mit Schriftsatz vom 18. April 2006 eingereichten Unterla-gen einschließlich der eidesstattlichen Versicherung vom 15. März 2006 ist eine nach Art, Dauer und Umfang ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke als Produktmarke für zwei rezeptpflichtige Präparate zur Behandlung von Erkrankun-gen der Atemwege („Respicort Dosieraerosol“ und „Respisort MAGtab“) ausrei-chend belegt, und zwar für beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Mar-kenG. Soweit beide Präparate nicht mehr in der Roten Liste 2006 enthalten sind - das Präparat „Respicort Dosieraerosol“ fehlt bereits in Roten Liste 2004 -, steht dies der Feststellung einer rechtserhaltenden Benutzung für die hier maßgebli- - 7 - chen Zeiträume nicht entgegen, da die Benutzungshandlungen nicht den gesam-ten Zeitraum von fünf Jahren ausfüllen müssen (vgl. Ströbele/Hacker, Markenge-setz, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 48; BPatG GRUR 2001, 58 - COBRA CROSS). Die stark rückläufigen Umsatzzahlen sowie der sich daraus ergebende geringe Marktanteil - die Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der mündlichen Verhandlung das in-ländische Umsatzvolumen im Bereich „Atemwegstherapeutika“ auf ca. … EUR beziffert - lassen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung aber nicht auf-kommen, da auch die zuletzt erzielten Umsätze von ca. … EUR und ca. … EUR in den Jahren 2003 und 2004 immer noch über eine lediglich der rein formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung auch be-züglich eines großen Unternehmens deutlich hinausgehen. Die Benutzung ge-schah auch in einer in einer den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke nicht verändernden Form i. S. von § 26 Abs. 3 MarkenG, da es sich bei „Dosieraerosol“ bzw. „MAGtab“ um rein beschreibende und somit nicht kennzeich-nungskräftige Zusätze handelt. Zugunsten der Widersprechenden ist ferner im Rahmen der Integrationsfrage auf-grund der nach ständiger Rechtsprechung anzuwendenden erweiterten Minimallö-sung von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für Bron-cholytika/Antiasthmatika der Hauptgruppe 28 der Roten Liste allgemein und – ent-gegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke - mangels entge-genstehender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszu-gehen (vgl. BPatGE, 41, 267, 270 – Taxanil/Taxilan; BPatG, GRUR 2001, 513 – CEFABRAUSE/CEFASEL; BPatG, MarkenR 2004, 361, 362 CYNARETTEN/Circanetten). Die Marken können sich danach auf identischen Wa-ren begegnen, da es sich bei den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berück-sichtigenden Waren um „Atemwegstherapeutika“ handeln kann. Da eine Beschränkung auf rezeptpflichtige Arzneimittel auf Seiten der Wider-spruchsmarke nicht in Betracht kommt, sind entgegen der Auffassung der Inhabe- - 8 - rin der angemeldeten Marke die allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen (so auch EuG im gemeinschaftsrechtlichen Parallelverfahren „RESPICUR/Respicort“, vgl. GRUR Int. 2007, 593 Tz. 44 – 47), wobei nach dem Verbraucherleitbild des EuGH auf den normal informierten und angemessen auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - Picasso), der jedoch allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, auf-merksamer begegnet als bei vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL / INDOHEXAL). Die fehlende Beschränkung der Widerspruchsmarke auf ein rezeptpflichtiges Prä-parat führt ferner dazu, dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch der Markenvergleich in klanglicher Hinsicht unvermindert entscheidungsrelevant bleibt. Der Senat geht weiterhin von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Wenn-gleich der Bestandteil „Respi“ auf das Indikationsgebiet und der Endbestandteil „-cort“ auf ein „Corticoid“ bzw. „Corticosteroid“ als Wirkstoff hinweisen, erscheinen im Hinblick auf die bei pharmazeutischen Erzeugnissen übliche Praxis, Marken in der Weise zu bilden, dass einzelne Zeichenteile Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation und dergleichen jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen (vgl. BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin), die in der Widerspruchsmarke enthalte-nen Bedeutungsanklänge hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so dass keine erhebliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenom-men werden kann. Aber selbst wenn man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke deswe-gen von einem geringfügig eingeschränkten Schutzumfang der Widerspruchs-marke ausgeht und die Anforderungen an den Markenabstand danach etwas re- - 9 - duziert, weist die angegriffene Marke nach Auffassung des Senats keinen hinrei-chenden Abstand zur Widerspruchsmarke auf. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so auf-nimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungs-weise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 111). Davon ausgehend sind nach Auffassung des Senats beide Marken jedenfalls im klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, dass eine hinrei-chend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet ist und somit die Verwechs-lungsgefahr zu bejahen ist. Die Vergleichsmarken stimmen bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprechrhythmus und ähnlicher Vokalfolge im Wortanfangsbestandteil „RESPI" überein. Auch wenn diese Übereinstimmung wegen ihres beschreibenden Hinweises auf „Atmung“ al-lein noch nicht kollisionsbegründend wirkt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 150), ist dennoch zu berücksichtigen, dass auch kennzeich-nungsschwache Elemente bei eingliedrigen Marken zur Prägung des Gesamtein-drucks beitragen können und deshalb im Rahmen der Prüfung der Verwechs-lungsgefahr in aller Regel nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. BGH, GRUR 2004, 783, 785 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). Hinzu kommt, dass auch die Endsilben „CUR“ und „CORT“ im Anlaut identisch und neben den klang-verwandten dunklen Vokalen „o“ und „u“ jeweils noch den Konsonanten „r“ aufwei-sen. Diese Gemeinsamkeiten erzeugen nach Auffassung des Senats im Zusam-menhang mit den identischen Anfangsbestandteilen einen verwechselbar ähnli-chen (klanglichen) Gesamteindruck beider Marken. Gegenüber diesen erheblichen Übereinstimmungen stellen die Abweichungen in der Schluss-Silbe „u/o“ und das zusätzliche „t“ kein ausreichendes Gegengewicht dar, insbesondere wenn berück-sichtigt wird, dass der Verkehr die Marken in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge wahrnimmt und seine Auffassung daher erfah-rungsgemäß von einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH, MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd/Loints), - 10 - Entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke sind die in den Schluss-Silben der Marken "CORT" und "cur" enthaltenen unterschiedlichen Be-deutungsanklänge im Sinne von "Kortison" bzw. "curare/Kur" nicht hinreichend ausgeprägt, um in nennenswertem Umfang verwechslungsmindernd wirken zu können, zumal der hier maßgeblich zu beachtende Endverbraucher die begriffli-chen Anklänge der Endsilben nicht ohne weiteres erkennt (so auch EuG, GRUR Int. 2007, 593, 596 Tz. 59). Da bereits die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen war, kann dahinstehen, ob Verwechslungsgefahr auch in schriftbildlicher Hinsicht besteht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Kliems Bayer Merzbach Na

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