25 W (pat) 12/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 12/03 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 03 403 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundspatentgerichts in der Sit-zung vom 4. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Gründe: I. Die Bezeichnung FELISAN ist am 25. Mai 2000 neben zahlreichen Waren der Klassen 1, 3, 29, 30 und 32 ua für „Diätetische Erzeugnisse für m edizinische Zwecke; Vitamine, Salze und Spurenelemente in Pulverform und als T abletten, auch als Brausetabletten; Kräutertee für medizinische Zwecke, Auszüge aus Heilpflanzen; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfekti-onsmittel“ unter der Nummer 300 03 403 in das Markenregister eingetragen worden. Hiergegen hat die Inhaberin der am 10. April 1996 für „Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Psychopharmaka“ - 3 - eingetragenen älteren Marke 395 09 669 Felis Widerspruch erhoben. Das Widerspruch sverfahren für diese Marke wurde am 26. Februar 1998 abgeschlossen. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwer deverfahren (er-neut) die Benutzung der älteren Marke nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestritten und die Widersprechende daraufhin Benu tzungsunterlagen für die Jahre 1995 bis 2002 vorgelegt hatte, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für ein „Psychoph armakon auf der Bas is von J ohannis-ktaut-Trockenextrakt“ anerkannt. Mit Beschluß der Markenstelle vom 23. Oktober 2002 wurde der Widerspruch we-gen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die s ich gegenüberstehen-den Waren bewegten sich eher am Rand der Ähnlichkeit und richteten sich sowohl an Fachkreise wie Apotheker und Ärzte als auch an allgeme ine Abnehmerkreise. Zu berücksichtigen sei insoweit ein durc hschnittlich informierter, verständiger Verbraucher. Bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien im Bereich nur entfernt ähnlicher Waren nur unterdurchschnittliche Anforderungen an den Markenabstand z u stellen. Danach sei di e Ähnlichkeit der Marken in keiner Richtung verwechslungsbegründend ausgeprägt. Weder klanglich noch schriftbild-lich bestünde wegen der unter schiedlichen Wortlänge und der daraus folgenden abweichenden Sprechweise und Silbentrennung die Gefahr von Verwechslungen. Auch assoziative oder mittelbare Verwec hslungsgefahr bestehe nicht. Im übrigen könne der Widerspruch wegen der Unähnlic hkeit der Waren der Kl 29 , 30 und 32 und den Spezialwaren der Widerspruchsmarke keinen Erfolg haben. Hiergegen richtet sich die Beschwer de der Widersprechenden vom 13. Novem-ber 2002 mit dem Antrag, - 4 - den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 aufzu-heben, soweit die Verwechslungs gefahr bezüglich der Waren „di-ätetische Erzeugnisse für medizi nische Zwecke; Vitamine, Salz e und Spurenelemente in Pulverform und als Tabletten, auch als Brausetabletten; Kräutertee für medizinis che Zwecke, Auszüge aus Heilpflanzen; Babykost; Pflast er, Verbandmaterial,; Desinfek-tionsmittel“ verneint worden ist, und hierfür die Lösc hung der an-gegriffenen Marke anzuordnen. Zur Begründung führt sie aus, die Widerspr uchsmarke werde für ein Antidepressi-vum von einer Toc hterfirma der Wider sprechenden umfangreich im Verkehr be-nutzt. Die angegriffene Marke könne für ident ische, zumindest aber für hochgradig ähnliche Waren benutzt werden, so zB für „Kräutertee für medizinische Z wecke; Auszüge aus Heilpflanzen“, die Auszüge z B von Johanniskraut, dem Wirkstoff der Waren der Widerspruchsmarke, betreffen k önnten. Hieraus folge eine Ähnlickeit auch gegenüber „Pflastern“ der angegriffenen Marke, da es möglic h sei, auch Psychopharmaka als Wirkstoffpflaster anzubieten. Die Wörter stimmten zudem in der Lautfolge „Felis-“ überein, wobei die 3. Silbe „-san“ verbraucht sei. Das Ge-wicht liege daher auf dem übereinstimmenden Wortanfang. Zudem stünden sich Phantasiebegriffe gegenüber, die kei nen Sinngehalt aufwie sen und daher die Verwechslungsgefahr nicht vermindern könnten. Da 5 von 7 Buchstaben überein-stimmten, sei auch von schriftbildlicher Verwechslungs gefahr auszugehen. Schließlich bestehe auch die M öglichkeit, daß der Verkehr beide Marken einer Produktlinie oder –serie zuordne. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Auf die nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestrittene Benut zung der Wider-spruchsmarke komme es wegen nicht bestehender Verwechslungsgefahr tatsäch-- 5 - lich nicht an. Wegen der zusätzlichen Mehrsilbe der angegriffenen Marke liege das Gewicht auf der Endung „-san“ mit einem weichen Konsonanten, wodurch sich der Gesamteinruck stark verändere. Die Widerspruchsmarke werde dagegen auf der 1. Silbe betont und ende mit einem scharfen Reiblaut. Eine Warenidentität der Wi-derspruchswaren und „Auszügen aus Heilpflanzen“ bestehe nicht. Es sei allenfalls von einer sehr geringen Äh nlichkeit auszugehen. Hinsichtlich der übrigen Waren der angegriffenen Marke, ausgenommen „Kräut ertee für medizinische Zwecke“, bestehe keine hochgradige Ähnlichkeit. Für „d iätetische Erzeugnisse für medizini-sche Zwecke“ sei nic ht einmal Ähnlichkeit erkennbar. Dies gelt e auch für „Vita-mine, Salze, Spurenelemente in Pulverfo rm ...“ und „Babykost, Pflaster, ...“. Daß die Darreichungsform ähnlich sein könne, begründe noch keine W arenähnlichkeit. Es sei auch nicht ersichtlich, warum der Verbraucher für diese Warenbereiche von einer gemeinsamen betrieb lichen Verantwortlichkeit ausgehe. Die Aus dehnung auf „Pharmazeutische Präparate“ allgem ein und die Berufung auf die entspre-chenden Fundstellen bei Richter /Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienst-leistungen, 12. Aufl., sei unzulässig. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Senat hält die Marken ebenso wie die Markenstelle für nicht verwechselbar im Sinne des § 9 Abs 2 Nr 1 MarkenG. Nachdem auf die Nic htbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke die Widersprechende Benutzungsunterlagen vorgelegt hat und daraufhin die Be-nutzung der älteren Marke für ein „Psychopharmakon auf der Bas is von Johannis-kraut-Trockenextrakt“ anerkannt worden ist, ist entsprechend der sog. erweit erten Minimallösung von der Benutzung der Widerspruchsmarke für „Psychopharmaka“ generell gemäß der Hauptgruppe 71 der Roten Liste auszugehen. Nach diesem in - 6 - der Rechtsprechung des Bunde spatentgerichts bei der Beurteilung der Benut-zungslage im Rahmen der Integrationsfrage angewendeten Grundsatz (vgl hierzu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26, Rdnr 203, 212) können weder die Ausdehnung auf den im Wa renverzeichnis der Wider spruchsmarke enthaltenen Oberbegriff „Pharmazeutische Erzeugnisse ...“ noch die auf einen bestimmten Wirkstoff beschränkte Anerkennung der Benutzung durch di e Inhaberin der ange-griffenen Marke berücksichtigt werden (v gl BPatGE 41, 267 – Taxanil/ Taxilan; BPatG GRUR 20 01, 513 – CEFABRAUSE / CEFASEL; BPatG MarkenR 2004 , 361 – CYNARETTEN / Circanetten New ). Zwischen den mit der Beschwer de angegriffenen Waren der jüngeren Marke und Psychopharmaka besteht eine Ähnlichkeit, di e im V ergleich zu „Kräutertees für medizinische Zwecke“ relativ eng sein ka nn, hinsichtlich der weiteren angegriffe-nen Waren der jüngeren Marke jedoch geri nger ist oder teilweise sogar fehle n mag. Zu berücksichtigen ist zudem, daß die Waren der Widerspruchsmarke nicht rezeptpflichtig sind und daher ebenso wie die Waren der angegriffenen Mark e die allgemeinen Verbraucherkreise ansprechen und diese in die Beurteilung der Ver-wechslungsgefahr einzubeziehen sind. Dabe i legt der Senat das vom EuGH ent-wickelte Verbraucherleitbild zugr unde, das auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchs chnittsverbraucher abstellt (vgl Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9, Rdnr 156 mwH) und geht mangels an-derweitiger Anhaltspunkte von einer normalen Kennz eichnungskraft der Wider-spruchsmarke aus. Unter diesen Voraussetzungen sind an den markenrechtlichen Abstand eher strengere Anforderungen zu st ellen, soweit sich die Marken auf Waren begegnen können, die einander relativ ähnlich s ind. Diesen Anforderungen wird die jüngere Marke jedoch gerecht. Ausgangspunkt für die Beur teilung der Ver wechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung der Gesamteindruck der Marken. - 7 - Zwar ist die W iderspruchsmarke „Felis“ vollständig in der jüngeren Marke „FELISAN“ enthalten. Im vo rliegenden Fall führt die Hin zufügung der Lautfolge "-an" an das Markenwort jedoch zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck und damit zu einem noch ausreichend großen Abstand zur älte ren Marke. Dies beruht zunächst auf der unterschiedlichen Wortl änge. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß sich die den Klang beeinf lussende Endung nicht nur auf die Laut-verbindung "-an" beschränkt, sondern sich mit dem voranstehen den Laut „s“ zu einer eigenen Silbe verbindet. Hinzu kommt , daß das Klangbild der Markenwörter durch die unterschiedichen Endungen beeinflusst wird. Klingt die jüngere Marke durch die Endung „-san“ eher weich und flie ßend, bestimmt der Reiblaut „s“ den Klang der relativ kurzen Widerspruchsmarke, die einen knappen Eindruck vermit-telt. Aus der Hinzufügung einer weiteren Silbe folgt zugleich e in wegen der unter-schiedlichen Silbenzahl und Wortlänge an derer Sprechrhythmus und eine dem-entsprechend andere Betonung der Wö rter, denn bei normaler ungezwungener Sprechweise liegt die Betonung der Wider spruchsmarke regelmäßig mehr auf der ersten Silbe mit dem Vokal „e“, wie s ie der Aussprache zB des Namens „Felix“ zu entnehmen ist. Bei der angegriffenen Marke wird hingegen die Endung "-san" und damit die Abweichung betont. Auch die Silbentrennun g erfährt eine Veränderung, weil der Schlußlaut "s" der älteren Marke zum Anlaut der dritten Silbe in der jünge-ren Marke wird. Diese Merkmale sprechen insgesamt gegen eine Verwechslungsgefahr sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher Hinsicht. Auch in begrifflicher Hins icht bestehen keine verwechslungsbegründenden Über-einstimmungen. Soweit eine Anlehnung an „ felix“ (lat. für „glücklic h“) beabsichtigt sein sollte, was bei einem Psy chopharmakon nahe liegt, wäre ein solc her be-schreibender Anklang für sich nicht kollisionsbegründend. Abgesehen davon glie-dert sich die angegriffene Marke nicht in „Felis-an“, sondern in „Feli-san“. - 8 - Der Senat sieht auch nicht die Gefahr, daß die Marken gedank lich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Widersprechende verfügt weder über eine Mar-kenserie mit dem Stammbestandteil "Felis -", noch handelt es sich bei "-san" um einen typischen Abwandlungsbestandteil, der die Annahme einer Mark enserie nahelegen könnte (vgl auch BPatGE 22, 193, 199 – Rhinis at/Ysat). Vielmehr er-scheint die angegriffene Marke als einheitl iches Wort, das dem Verkehr für eine Analyse oder Zergliederung keinen Anhaltspunkt bietet. Die Beschwerde der Widersprechenden konnte danach keinen Erfolg haben. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Merzbach SredlNa

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