25 W (pat) 122/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 122/03 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Stattzugestellt am: … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 66 474 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. August 2005 unter Mitwirkung der Richterin Sredl als Vorsitzende sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 30. Januar 2003 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren „Parfüme-rien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel“ angeordnet worden ist. In diesem Umfang wird der Widerspruch aus der Marke 397 59 557 zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Marke - 3 - ist am 16. Januar 2001 für „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel; Arzneimittel, pharmazeutische und veteri-närmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diäteti-sche Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nicht-medizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralien und Spurenele-menten“ in das Markenregister eingetragen worden. Die Eintragung wurde am 15. Februar 2001 veröffentlicht. Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke 397 59 557 COSMO die seit dem 20. Februar 1998 für „Pflaster, nämlich Heftpflaster, Pflaster für Heil-zwecke, auch als Wundschnellverbände; Pflaster für Schwielen und Hühneraugen, Pflaster mit transdermalen Wirkstoffen, Rheumapflaster; Verbandstoffe, Mullbin-den, Tupfer, Kompressen, einschließlich Gel- und Alginat-Kompressen; Bänder zu gesundheitlichen Zwecken; Fieberthermometer, nämlich Quecksilber- und elektro-nische Thermometer; orthopädische Bandagen; Kunstharzverbände, Gips-, Fixier-, Stütz-, Polster-, Stülp-, Netz- und Kompressionsbinden; chirurgische, ärztliche und tierärztliche Instrumente und Geräte; Blutzuckermessgeräte, Stechhilfen zur Blutentnahme, Lanzetten; Kondome“ eingetragen ist, Widerspruch eingelegt. Das Widerspruchsverfahren ist am 4. April 2001 abgeschlossen worden. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat zu-nächst durch Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes vom 28. Dezember 2001 die Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zu-rückgewiesen. Trotz teilweiser Warenidentität sei die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Dies folge zum Einen bereits wegen der unterschiedlichen Er-scheinungsform der Marken und dem sich daraus ergebenden unterschiedlichen Gesamteindruck. Eine Verwechslungsgefahr sei allenfalls dann anzunehmen, - 4 - wenn dem Markenwort „COSMO“ der Widerspruchsmarke in der angegriffenen Marke ein prägender Charakter zukäme. Dies sei wegen der Verwendung in zahl-reichen Drittmarken nicht der Fall; „COSMO“ sei auf dem vorliegenden Waren- und Dienstleistungs-Sektor eher kennzeichnungsschwach. Daher bestehe auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr, zumal die Widersprechende keine weite-ren Marken mit dem fraglichen Bestandteil besitze. Auf die hiergegen eingelegte Erinnerung der Widersprechenden hat die Erinne-rungsprüferin den angegriffenen Beschluss aufgehoben, eine Verwechslungsge-fahr teilweise bejaht und die angegriffene Marke für die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel; Arz-neimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präpa-rate für die Gesundheitspflege“ gelöscht. Der Widerspruchsmarke komme durch-schnittliche Kennzeichnungskraft zu. Insgesamt seien mittlere bis strenge Anforde-rungen an den markenrechtlichen Abstand zu stellen. Ob unmittelbare Verwechs-lungsgefahr bestehe, könne dahin stehen. Jedenfalls bestehe die Gefahr von Verwechslungen durch gedankliches Miteinander-in-Verbindung-Bringen. Hierfür spreche eine gut benutzte Zeichenserie der Widersprechenden mit dem Bestand-teil „Cosmo“ an jeweils erster Stelle, wobei dieses Wort wegen normaler Kenn-zeichnungskraft durchaus als Serienzeichenbestandteil geeignet sei. Dieser Serie entspreche die Bildung von „Cosmo Life“ in der angegriffenen Marke. Hiergegen richtet sich Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke. Nach dem Gesamteindruck der Marken als Wort-Bild-Marke einerseits und als reine Wortmarke andererseits bestehe keine Verwechslungsgefahr. Es sei der richtigen Argumentation des Erstprüfers zu folgen. Es werde auch bestritten, dass die Wa-ren der Widerspruchsmarke „teilweise im unmittelbaren Ähnlichkeitsbereich“ lä-gen. Die Widersprechende versuche, ihre Stärke als Großunternehmen gegen-über einem Kleinen auszuspielen, was sich auch dem hilfsweise gestellten Antrag auf mündliche Verhandlung zeige. Die Markenserie der Widersprechenden be-- 5 - ziehe sich hauptsächlich auf Pflaster und Verbandsmittel, die nicht auf Kosmetika, Arzneimittel oder Präparaten zur Gesundheitspflege ausgedehnt werden könne. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 30. Januar 2003 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuwei-sen. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Im Hinblick auf die mit dem angefochtenen Beschluss der Erinnerungsprüferin zu-rückgewiesenen Waren der angegriffenen Marke bestehe insbesondere unter Be-rücksichtigung der „Cosmo“-Markenserie der Widersprechenden Ähnlichkeit, denn sowohl zwischen „Pflastern“ und „Kosmetika“ wie auch zwischen „Pflastern“ und „Arzneimitteln, Präparate für die Gesundheitspflege“ bzw „pharmazeutischen Pro-dukten“ bestünden enge Berührungspunkte. Im Hinblick auf die Kennzeichnungs-schwäche des Bestandteils „Life“ der angegriffenen Marke bestehe bei 160 für Waren der Kl 3 eingetragenen Marken mit diesem Bestandteil Verwechs-lungsgefahr mit der Widerspruchsmarke, denn der weitere Bestandteil „Cosmo“ präge die angegriffene Marke. Wegen der Markenserie der Widersprechenden, die ausweislich der eingereichten Unterlagen zwischen 2000 und 2003 in erheblichem Umfang benutzt worden sei, was auch bereits das Bundespatentgericht in Sachen 25 W (pat) 85/98 festgestellt habe, und bei der der Bestandteil „Cosmo“ für Wund-pflaster eingesetzt werde, bestehe aber vor allem mittelbare Verwechslungsge-fahr, weil die angegriffene Marke der Widersprechenden zugeordnet würde. - 6 - II. Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet, im Übrigen jedoch unbegrün-det, soweit auch nach Auffassung des Senats Verwechslungsgefahr mit der älte-ren Marke im Sinne eines Miteinander-In-Verbindungs-Bringens besteht, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. 1. Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, weil sich die Widerspruchsmarke nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens zum 4. April 2001 zur Zeit noch in der Benutzungsschonfrist befindet, ist bei der Beur-teilung der Ähnlichkeit der Waren von der Registerlage auszugehen. Eine Waren-ähnlichkeit ist dann gegeben, wenn die sich gegenüberstehenden Waren unter Berücksichtigung aller erheblicher Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kenn-zeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftli-chen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander er-gänzende Produkte oder anderer, für die Frage der Verwechslungsgefahr wesent-licher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Ver-kehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder zumin-dest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind und wobei vom größten Schutzumfang der älteren Mare aus-zugehen ist (vgl EuGH GRUR 1998, 922 - Canon; BGH GRUR 2000, 886 - Bayer / BeiChem; GRUR 2001, 507 – EVIAN / REVIAN; vgl erg hierzu Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl, Anhang 8, S 435). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist von einer Ähnlichkeit zwischen den für die Widerspruchsmarke geschützten „Pflastern“ und den Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Arzneimittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ der angegriffenen Marke auszugehen, weil sich insbesondere im Bereich der Hautpflege Überschneidungen bei der Anwendung der jeweiligen Produkte ergeben können, so zB bei Präpara-- 7 - ten mit dermatologischem Einschlag, aber auch bei Produkten aus dem Bereich pflegender Kosmetika, die zum Teil auch in Form von Wirkstoffe enthaltenden Pflastern auf die Haut aufgebracht werden (vgl hierzu Richter/Stoppel, Die Ähn-lichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl, S 230). Dementsprechend sind in ständiger Rechtsprechung „Pflaster“ mit „Mitteln zur Köper- und Schönheits-pflege“ ebenso als gleichartig bzw ähnlich erachtet worden wie zB mit „Arzneimit-teln“ generell. Hinzu kommt, dass wegen der Verwendung von Oberbegriffen im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke bei den weiteren Angaben „Arznei-mittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ nicht erkennbar ist, ob die jüngere Marke in Bereichen eingesetzt werden soll, die mit den Produkten der älteren Marke enge, geringfü-gige oder gar keine Gemeinsamkeiten aufweisen, so dass nach der maßgeblichen Registerlage eine Abgrenzung nicht möglich ist. Als Verkehrskreise sind Durchschnittsverbraucher angesprochen, da es sich um einfachere Produkte ua für die Haus- und Reiseapotheke handeln kann, die in Drogeriemärkten und Apotheken frei verkäuflich sind. Der Senat legt seiner Ent-scheidung das von der Rechtsprechung entwickelte Verbraucher-Leitbild zugrunde, wonach auf einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Produkt oder Dienstleistungen höher oder niedriger ausfällt, der jedoch allem, was mit der Ge-sundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnet als einfachen Produkten des tägli-chen Lebens (vgl zum veränderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2004, 124 - Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington; zur Aufmerksam-keit im Gesundheitsbereich BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL / INDOHEXAL). Der Widerspruchsmarke ist durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein normaler Schutzumfang zuzumessen, da entgegen des Vortrags des Inhabers der angegriffenen Marke vor der Markenstelle Anhaltspunkte, die in eine andere Richtung weisen, nicht ersichtlich sind. - 8 - 2. Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Warenlage sind an den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderli-chen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen, die auf Seiten der ange-griffenen Marke im Umfang der „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Arznei-mittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ nicht erfüllt sind. Ausgangspunkt der markenrechtlichen Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der Zeichen. Ob auch insoweit eine relevante Übereinstim-mung der Marken im Sinne einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr besteht, da sich mit der angegriffenen Marke eine Wort-Bild-Marke und mit der Wider-spruchsmarke eine reine Wortmarke gegenüberstehen, kann offen bleiben. Es besteht jedenfalls die Gefahr, dass die Marken im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Davon umfasst sind insbesondere jene Fälle, die von der Rechtsprechung unter dem Gesichts-punkt der mittelbaren Verwechslungsgefahr beurteilt worden sind (vgl BPatG GRUR 1995, 416 f - Rebenstolz). Diese Art der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ist nur dann gegeben, wenn die Zeichen in ei-nem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen mit einem gleichen oder wesensgleichen Stamm demselben Zeicheninhaber zuordnet (vgl BGH GRUR 1996, 200 – Innovadiclophlont; vgl ferner Ströbele/Hacker, Marken-gesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 466 ff). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Dabei wäre es nicht einmal zwingend erforderlich, dass mehrere Zeichen mit demselben Stammbestandteil im Verkehr verwendet werden, wenn der Stammbestandteil aus anderen Gründen als betrieblicher Herkunftshinweis oder als Firmenhinweis im Verkehr bekannt ist (vgl BGH GRUR 1996, 267 - AQUA). - 9 - Die Widerspruchsmarke "COSMO" ist in der Wortfolge „Cosmo Life“ der angegrif-fenen Marke identisch enthalten. Zudem besitzt die Widersprechende neben der Widerspruchsmarke noch weitere Marken mit dem Bestandteil "Cosmo". Nach ihrem unbestrittenen Sachvortrag sind die weiteren Marken „Cosmopor“, Cosmo-med“ und „Cosmoplast“ in den Jahren 2000 bis 2003 und damit teilweise bereits vor Anmeldung der jüngeren Marke für unterschiedliche Pflaster in nicht unbe-trächtlichem Umfang benutzt worden, wobei die Umsätze zum Teil in Millionen-höhe liegen. Den genannten Marken der Widersprechenden ist gemeinsam, dass sie aus dem Anfangsbestandteil "Cosmo" und jeweils einem weiteren Bestandteil bestehen, der in allen Fällen einen deutlich warenbeschreibenden Hinweis oder zumindest Anklang enthält, zB "med" als Hinweis auf Medizin, "plast" auf Plastik oder auf Plastikfolie und "por" auf "Pore". Dem entspricht in der angegriffenen Wort-Bild-Marke der weitere, ebenfalls nur eine Silbe enthaltende Wortbestandteil „Life“, dem wegen zahlreicher Eintragun-gen von Marken in das Markenregister in den Bereichen der Klassen 3 und 5, die diesen Begriff enthalten, keine volle Kennzeichnungskraft zukommt. Des Weiteren verbindet der Verbraucher mit diesem Begriff in den einschlägigen Kennzeichnun-gen einen Hinweis auf „Lifestyle-Produkte“, die ein positives Lebensgefühl vermit-teln sollen, oder gesunde Lebensweise unterstützende Präparate (vgl PAVIS PROMA, Bender: HABM R0416/99-1 vom 16. Mai 2000 - LIFE PLUS). Diese Umstände führen dazu, dass die Verbraucher in dem Wortteil „Cosmo“ den kennzeichnenden Schwerpunkt der jüngeren Marke sehen werden. Dieser ist auch nicht als kennzeichnungsschwach einzustufen, was ansonsten einer Eignung als Stammbestandteil entgegenstehen könnte (vgl hierzu Ströbele/Hacker, Markenge-setz, 7. Aufl, § 9 Rdn 484). Vielmehr ist bei allen Marken der Anfangsbestandteil "Cosmo" der wesentliche und kennzeichnungskräftige Bestandteil innerhalb der Gesamtkennzeichnung. Bei dieser Sachlage kann davon ausgegangen werden, dass den Fachleuten und auch den interessierten Laien, die schon jeweils für sich genommen einen entscheidungserheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs - 10 - bilden, der Bestandteil "Cosmo" als Herkunftshinweis auf die Widersprechende hinreichend nahegebracht worden ist, so dass die Teile des Verkehrs, welche den Bestandteil "Cosmo" als Stammbestandteil der Widersprechenden kennen, auch die angemeldete Marke der Widersprechenden zuordnen werden und eine mittel-bare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenserie zu bejahen ist. Der Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke war daher der Erfolg in-soweit zu versagen, als sie sich gegen die von der Markenstelle angeordnete Lö-schung der Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Arzneimittel, pharma-zeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Ge-sundheitspflege“ der angegriffenen Marke wendet. 3. Soweit sich die Beschwerde auch gegen die Löschung der Waren „Parfümerien; ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel“ richtet, ist sie erfolgreich. Zwar können nach den oben dargelegten Grundsätzen zur Beurteilung der Wa-renähnlichkeit Überschneidungen im Zusammenhang mit „Seifen“ auftreten, ins-besondere dann, wenn es sich um medizinisch-pharmazeutische Seifen handelt (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl, S 230). Dabei ist allerdings wegen der unterschiedlichen Anwendungszwecke und deutlich unterschiedlicher Herstellungsweise bei „Seifen“ einerseits und „Pflaster“ andererseits im Rahmen der Ähnlichkeit eher von einem deutlichen Warenunter-schied auszugehen. Wenngleich die Verschiedenheit der jeweiligen Waren im Falle mittelbarer Verwechslungen eine eher untergeordnete Bedeutung hat, da es für eine Markenserie gerade typisch ist, unterschiedliche Waren zu kennzeichnen, besteht jedoch auch hier eine Grenze. Wie auch aus dem vorliegenden Fall er-kennbar, besteht die Markenserie der Widersprechenden für unterschiedliche Pflaster für unterschiedliche Zwecke, die eine Markenserie für Verbandsmittel all-gemein nahe legt. Je weiter sich die Waren jedoch von einander entfernen, um so weniger besteht Anlass für den Verkehr anzunehmen, es handele sich um eine - 11 - Markenserie ein- und desselben Herstellers (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9, Rdn 495; BGH GRUR 22002, 886 – Bayer / BeiChem). Keine Ähnlichkeit besteht dagegen bei „Pflastern“ im Verhältnis zu „Parfümerien; ätherischen Ölen; Zahnputzmitteln“, da diese Warenbereiche sich durch unter-schiedliche Herstellungs-, Verwendungsweisen und Einsatzzwecke deutlich von-einander unterscheiden. In Bezug auf „Parfümerien; ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel“ war die ange-griffene Entscheidung der Markenstelle daher aufzuheben und der Widerspruch aus der älteren Marke 397 59 557 zurückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Sredl Bayer Merzbach WA

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