25 W (pat) 122/05  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 122/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 41 983 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. Mai 2007 unter Mitwirkung … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. BPatG 152 08.05 - 2 - G r ü n d e I. Die Bezeichnung ist am 22. Juli 2004 für die Waren und Dienstleistungen „Warenklasse 30 Brote, ungesäuerte und belegte Brote, Feinbackware Klasse 35 Planung, Hilfe bei Geschäftsführung und beim Betrieb oder der Leitung von Filial-/Handelsunternehmen, Entwicklung, Abfassung und Zusammenstellung von Marketing und Vertriebskonzepten, insbesondere für den Betrieb von Selbstbedienungsbäckereien und Stehcafes. Werbung, Unternehmensverwaltung, Unterneh-mensberatung für Bäckereibetriebe. Klasse 42 Franchising, Vergabe von Lizenzen zum Betrieb von Bäckereien, Selbstbedienungsbäckereien, Cafes, Stehcafes und Cafeterias; Verpflegung von Gästen, Cafes, Cafeterias und Stehlokalen, Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten. - 3 - Klasse 43 Verpflegung von Gästen in Cafes, Cafeterias, Stehlokalen sowie Selbstbedienungsbäckereien“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG durch Bescheid vom 12. Oktober 2004 ist die Anmeldung mit Be-schluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. April 2005 zurückgewiesen worden. Bei dem angemeldeten Zeichen han-dele es sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen um eine unmittelbar beschreibende, freihaltebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Sachangabe, die gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG von der Eintragung aus-geschlossen sei. „Backwerk“ sei ein lexikalisch nachweisbarer Alltagsbegriff, der in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 30 ausschließlich beschreibend darauf hinweise, dass es sich bei denselben um „Gebackenes" oder eben um „Backwerk" handele. „Backwerk" könnte insoweit neben dem Begriff „Feinbackware" auch als Gattungsbegriff im Warenverzeichnis stehen. In Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen werde der Verkehr dem angemeldeten Zeichen nur den Hinweis entnehmen, dass Gegenstand der Dienstleistungen „Backwerk", also „Gebacke-nes, Gebäck“ usw. sei, dass also z. B. Hilfe bei der Geschäftsführung eines Be-triebes, der solches Backwerk herstelle, oder auch Lizenzen zum Betrieb eines solchen Unternehmens angeboten würde bzw. Gäste mit Backwerk verpflegt wer-den sollen oder Ähnliches. An einem sachbezogenen Verständnis der angemeldeten Bezeichnungen ändere auch die konkrete Schreibweise beider Zeichen in Klein- und Großbuchstaben nichts, da Alltagsbegriffe wie „Backwerk“ vom Verkehr auch dann als solche er-kannt würden, wenn sie leicht verfremdet geschrieben seien. Soweit die Marke - 4 - darüber hinaus in verschiedenen Farben ausgestaltet sei, handele es sich um eine Alltags-Werbegrafik, die nicht über das Werbeübliche hinausgehe. Infolgedessen würden die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen auch in der konkret an-gemeldeten grafischen Gestaltung ausschließlich in der oben genannten, lediglich sachbezogenen Bedeutung verstehen. Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Marken-stelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. April 2005 die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einzutragen. "Backwerk“ sei für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen unterschei-dungskräftig und eintragungsfähig. Sowohl für die unter die Klasse 42 fallenden Dienstleistungen als auch für die aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vom 19. Juli 2004 ersichtlichen Dienstleistungen der Klasse 42 sei die angemeldete Bezeichnung nicht beschrei-bend, so dass auch kein Freihaltebedürfnis daran bestehe. Der Begriff "Backwerk" bezeichne das Produkt einer handwerklichen Tätigkeit, nämlich das zum Verzehr geeignete Produkt am Ende eines Backvorgangs. Gegenstand der Dienstleistun-gen "Franchising" oder „Vergabe von Lizenzen“ sei aber das Erarbeiten und der Vertrieb von Franchise-Verträgen und Konzepten. Diese Dienstleistungen seien rechtlicher Natur und hätten nichts mit dem Bäckerhandwerk zu tun. Auch im Bezug auf den „Betrieb von Cafes, Stehcafes oder Cafeterias“, ebenso wie der „Verpflegung von Gästen in Cafes“ könne der angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden. Anders als in einer Konditorei oder einer Bäckerei sei es nicht Gegens-tand der Leistung einer Cafeteria oder eines Cafes, dass dort Backwaren in Form - 5 - von Brot, Stangengebäck, Feingebäck oder anderer Backprodukte serviert wür-den. Vielmehr liege der Schwerpunkt auf der Zubereitung, dem Verkauf und dem Servieren von speziellen Kaffeeprodukten und somit Getränken. Dafür sei der Begriff "Backwerk" aber nicht beschreibend, sondern sinnwidrig. Ebenso weise die angemeldete Bezeichnung auch für die Dienstleistungen der Klasse 43 die erforderliche Unterscheidungskraft auf. Allenfalls in Bezug auf „Selbstbedienungsbäckereien" hätte eine Zurückweisung erfolgen können. Für die Bereiche „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung und Bü-roarbeit“ werde die Bezeichnung in einem wortwidrigen Zusammenhang zur Kennzeichnung der entsprechenden Dienstleistungen verwendet. Kein Adressat und kein Mitbewerber komme auf die Idee, Planungsleistungen, Hilfe bei Ge-schäftsführung und beim Betrieb oder der Leitung von Filial- und Handelsunter-nehmen etc. mit dem Begriff "Backwerk" zu beschreiben. Zudem handele es sich bei der Wortkombination back-WERCK nicht um einen Begriff der deutschen Sprache. Durch die Schreibweise "back" werde verdeutlicht, dass es sich nicht um einen deutschsprachigen Wortbestandteil handele, sondern um den englischen Begriff „Back“. Dieser stehe für Rücken, Rückseite oder auch die technische Ausführung von Büro-Vorgängen im "Back-Office“. Die damit ver-bundene Neuschöpfung sei kreativ, neuartig und somit eintragungsfähig. Das "Hinter-Werk" bezeichne die hinter der Idee und der Umsetzung liegenden Arbei-ten, welche für den Kunden nicht sichtbar seien. Die angemeldete Wort-/Bildmarke erfahre ihre Eintragungsfähigkeit nicht zuletzt durch die grafische Umsetzungsgestaltung des Bildelements. Dieses sei freihän-dig gestaltet und individuell ausgeprägt. Es stelle ein einzigartiges und nicht für je-dermann reprodizierbares Ergebnis dar, welches auch die urheberrechtliche Gestaltungs- und Werkhöhe erreiche. - 6 - Sofern eine Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses erfor-derlich sei, werde auf die Eintragung für "Selbstbedienungsbäckereien" und "Bä-ckereibetriebe" verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle sowie auf die Schriftsätze des Anmelders und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch wenn im Antrag sowie teilweise auch im Text der Beschwerdebegründung das angemeldete Zeichen mit „backWERCK“ bezeichnet wird, ist davon auszuge-hen, dass der Anmelder mit Beschwerde die Eintragung des unter der Num-mer 304 41 983 angemeldeten Zeichens begehrt. Die Beschwerde ist auch nur in-soweit statthaft, als sie das Ziel einer Eintragung des angemeldeten und seitens der Markenstelle zurückgewiesenen Zeichens weiterverfolgt. In der Sache bleibt die Beschwerde erfolglos, weil die angemeldete Bezeichnung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bereits nicht über das erforder-liche Mindestmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ver-fügt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei-ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur - 7 - st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE - zur GMV), wobei auf die Wahrnehmung eines normal infor-mierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers der fraglichen Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH, GRUR Int. 2005, 44 - SAT 2.; BGH, GRUR 2006, 850, 854 Tz 18 - FUSSBALL WM 2006). Zu be-urteilen ist die Unterscheidungskraft dabei im Hinblick auf die konkret angemel-deten und beanspruchten Waren und Dienstleistungen, so dass die Ausführungen des Anmelders, soweit sie sich in Bezug auf die Klassen 35 und 42 abstrakt mit der Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung für die jeweiligen Klas-senüberschriften der Nizzaer Klassifikation, nicht jedoch nicht den konkret an-gemeldeten Dienstleistungen befassen, bereits aus diesem Grunde unerheblich sind. Keine Unterscheidungskraft besitzen vor allem solche Marken, denen die ange-sprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Vorausset-zung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Un-terscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Maßgebend ist allein, ob der Ver-kehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt oder nicht. Ent-gegen der Auffassung des Anmelders steht daher der Umstand, dass die bean-spruchten Dienstleistungen nicht unmittelbar Herstellung und/oder Vertrieb von „Backwerk“ zum Gegenstand haben, der Feststellung eines Eintragungshindernis-ses nicht entgegen. Vielmehr kann sich ein solches auch daraus ergeben, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen in dem beanspruchten Zeichen eine Sachinformation sehen (BGH MarkenR 2002, 338, 340 - Bar jeder Vernunft; BGH MarkenR 2003, 148, 149 – Winnetou; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 - CINE COMEDY; BPatG MarkenR 2002, 299, 301 – OEKOLAND). - 8 - Bei dem Begriff „Backwerk“ handelt es sich um ein lexikalisch nachweisbares Wort der Alltagssprache für „Gebäck verschiedener Art“ (vgl. DUDEN, Deutsches Uni-versalwörterbuch, 6. Aufl. 2. 239). Wenngleich der Begriff häufig zur Bezeichnung von Feinbackwaren bzw. süßem Gebäck verwendet wird (vgl. Lebensmittellexikon Dr. Oetker Verlag, 4. Aufl., S. 65), ist er darauf nicht beschränkt. Gleichbedeutend mit dem Begriff „Backwaren“ dient er gleichsam als Oberbegriff und allgemeine Bezeichnung für ein „genussfertiges, groß- und kleinförmiges, gebackenes Le-bensmittel aus Getreidemehlerzeugnissen“ (vgl. Ternes/Täufel/Tunger/Zobel, Le-bensmittel-Lexikon, S. 159, 160 zu „Backwerk“ u. „Backware“). Der in dem Paral-lelverfahren betreffend die Marke 304 41 998 mit dem dortigen Beschluss vom 7. April 2005 übersandte Internet-Auszug belegt auch eine Verwendung des Beg-riffs in diesem Sinne. Soweit der Anmelder daher versucht, dem Begriff vor dem Hintergrund der konkreten Schreibweise einen anderen englischsprachigen Sinn-gehalt zu geben, ist ein solches Verständnis angesichts der vorgenannten Um-stände weder allgemein noch in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienst-leistungen in irgend einer Form nahe gelegt. Wegen seiner allgemeinen Bekanntheit und begrifflichen Eindeutigkeit erscheint es aber durchaus naheliegend, dass der Verkehr selbst dann nicht auf die Idee kommt, diese Bezeichnung könne oder solle die Herkunft einer damit versehenen Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen identifizieren, wenn sie im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen verwendet würde, die als solche ihrer Art und ihrer Bestimmung nach keinen Bezug zu „Backwerk“ aufweisen (vgl. dazu BGH, GRUR 2006, 850, 857 Tz. 45 – FUSSBALL WM 2006). Unabhängig davon weist die angemeldete Bezeichnung aber auch einen engen sachlichen Bezug zu den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf. In Bezug auf die beanspruchten Waren „Brote, ungesäuerte und belegte Brote, Feinbackware“ beschränkt sich die angemeldete Bezeichnung lediglich auf die Beschaffenheitsangabe, dass es sich dabei um „Backwerk“, d. h. um ein genussfertiges, gebackenes Lebensmittel aus Getreidemehlerzeugnissen handelt. - 9 - Was die angemeldeten Dienstleistungen betrifft, entnimmt der Verkehr der angemeldeten Bezeichnung lediglich einen schlagwortartigen Sachhinweis auf Inhalt und Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen, nämlich dass diese ihrer Art und Bestimmung nach im Zusammenhang mit „Backwerk“ oder Bäckereibetrieben erbracht werden. So können sich die Dienstleistungen „Planung, Hilfe bei Geschäftsführung und beim Betrieb oder der Leitung von Filial-/Handelsunternehmen“ ohne weiteres auf Unternehmen beziehen, die Backwerk herstellen und/oder vertreiben. Die weiter-hin beanspruchten Dienstleistungen „Entwicklung, Abfassung und Zusammen-stellung von Marketing und Vertriebskonzepten, insbesondere für den Betrieb von Selbstbedienungsbäckereien und Stehcafes; Unternehmensverwaltung, Unter-nehmensberatung für Bäckereibetriebe“ können ebenfalls für solche Unternehmen und Betriebe, die Backwerk herstellen und/oder vertreiben, erbracht werden und auf deren spezielle Erfordernisse ausgerichtet sein. Die Dienstleistung „Werbung“ kann sich ebenso wie die weiteren Dienstleistungen „Franchising, Vergabe von Li-zenzen zum Betrieb von Bäckereien, Selbstbedienungsbäckerein, Cafes, Stehca-fes und Cafeterias; Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten“ mit „Back-werk“ befassen bzw. dieses zum Gegenstand haben - was zudem in Bezug auf Franchising auch tatsächlich der Fall ist, da der Anmelder ein Franchise-System zu SB-Bäckereien betreibt - . Hinsichtlich der weiterhin beanspruchten Verpfle-gungsdienstleistungen besagt das angemeldete Zeichen lediglich, dass „Back-werk“ angeboten wird, wovon bei Cafes etc. entgegen der Auffassung des Anmel-ders auch ohne weiteres auszugehen ist. Dem rein sachlichen Aussagegehalt von „backWERK“ steht dabei nicht entgegen, dass diese Wortkombination nicht näher die dahinter stehenden Inhalte spezifi-ziert. Denn auch zusammenfassende oberbegriffsartige Ausdrücke können einen beschreibenden Charakter in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen haben (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 „Bücher für eine bessere Welt“). Eine begriffliche Un-bestimmtheit kann insoweit sogar erforderlich und gewollt sein, um einen mög-- 10 - lichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vor-teile oder Leistungsinhalte zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen. Vor diesem Hintergrund eines Verständnisses der angemeldeten Bezeichnung als Sachbegriff ist dann aber mit der Markenstelle davon auszugehen, dass die hier zu beachtenden Verkehrskreise bei Verwendung der angemeldeten Bezeichnung in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen jedenfalls an eine sachbezogene Aussage über Inhalt und Gegenstand der damit gekenn-zeichneten Waren und Dienstleistungen denken und nicht an eine deren Unter-scheidung ermöglichende Kennzeichnung. An dem sachbezogenen Informationsgehalt der ansonsten leicht verständlichen Bezeichnung „backWERK“ ändert auch deren konkrete Schreibweise nichts. Eine solche Art der grafischen Darstellung wird häufig als Gestaltungsmittel zu Werbe-zwecken eingesetzt und liegt mittlerweile im Rahmen eines üblichen Schriftbildes. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens kann damit nicht begründet werden (vgl. BGH MarkenR 2003, 388 – AntiVir). Ebenso wenig ist die bildliche Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens geeig-net, die Unterscheidungskraft zu begründen. Denn einfache graphische Gestal-tungen oder Verzierungen des Schriftbilds ohne jede Eigenart, die lediglich der Hervorhebung des Schriftzugs dienen und an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, vermögen eine fehlende Unter-scheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache graphische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungs-kraft nicht als Marke eingetragen werden können (BGH GRUR 2001, 413, 415 – SWATCH; GRUR 2001, 1153, 1154 - antiKALK). Soweit der Anmelder in der Beschwerdebegründung sich auf die Eintragung der Marken 302 05 244 und 396 18 309, die jeweils den Wortbestandteil „Brotzeit“ enthalten, bezieht, ist zu bemerken, dass deren Eintragung wohl eher auf einer - - 11 - hier nicht gegebenen - schutzbegründenden grafischen Ausgestaltung der beiden Marken und nicht auf dem - jedenfalls für eine Vielzahl von Waren und Dienstleis-tungen - ebenfalls schutzunfähigen Begriff „Brotzeit“ beruhte, so dass bereits aus diesem Grunde ein Vergleich mit der vorliegenden Markenanmeldung nicht mög-lich ist. Der seiner Form nach hilfsweise erklärte Verzicht auf die Eintragung der Dienst-leistungen für "Selbstbedienungsbäckereien" und "Bäckereibetriebe" ist bereits deshalb unerheblich, weil das angemeldete Zeichen aus den genannten Gründen für die beanspruchten Dienstleistungen insgesamt und nicht nur, soweit sie für "Selbstbedienungsbäckereien" und "Bäckereibetriebe" erbracht werden, schutz-unfähig ist. Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts-punkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es aber im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterschei-dungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. gez. Unterschriften

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