25 W (pat) 123/99  - 25. Senat (Marken)

BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 123/99 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 397 05 863BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 16. März 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung FLUTEXIN ist am 24. April 1997 für "Arzneimittel" in das Markenregister eingetragen worden. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 8. Januar 1959 für "Arzneimittel" eingetragenen Marke 720 835 FLUDESTRIN, deren Benutzung nicht bestritten ist. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom 25. Februar 1999 durch einen Beamten des höheren Dienstes die Verwechs-lungsgefahr zwischen diesen Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Bei möglicher Warenidentität sei vorerst ein strenger Maßstab bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit geboten. Dieser Maßstab werde aber - 3 - dadurch gemindert, daß neben Fachleuten hier auch allgemeine Verkehrskreise zu berücksichtigen seien, die Waren auf dem Arzneimittel- und Gesundheitssektor mit erhöhter Aufmerksamkeit begegneten. Es bestehe zumindest eine klangliche Verwechslungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke, die keinen Antrag gestellt hat. Die Markenstelle habe fälschlicherweise allein auf den klanglichen Gesamteindruck abgestellt. Im Schriftbild würden sich die Marken aber erheblich unterscheiden. Auch in klanglicher Hinsicht bestehe keine Ver-wechslungsgefahr. Dem Bestandteil "Flu-" komme wegen der Vielzahl von "Flu"-Zeichen praktisch keinerlei Kennzeichnungskraft zu, so daß auf die nachfolgenden Bestandteile abgestellt werden müsse, die aber in keiner Weise verwechs-lungsfähig seien. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Marken seien jedenfalls klanglich hochgradig verwechselbar, was die Mar-kenstelle überzeugend festgestellt habe, so daß es entgegen der Ansicht der In-haberin der angegriffenen Marke nicht auf die schriftbildliche Verwechslungsge-fahr ankomme. Auch insoweit seien die Bezeichnungen aber verwechselbar ähn-lich. Selbst wenn die Vorsilbe "Flu-" durch eine gewisse Anzahl von entsprechen-den Arzneimittelkennzeichen in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt sei, dürfe sie beim Zeichenvergleich nach dem Gesamteindruck nicht unberücksichtigt blei-ben. Dieser Silbe komme auch kein eindeutig beschreibender Hinweis auf die In-dikation der Widerspruchswaren zu. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. - 4 - II. Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Markenstelle hat auf den nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobenen Wider-spruch aus der älteren Marke die Löschung der angegriffenen Marke zu Recht ge-mäß § 43 Abs 2 Satz 1 MarkenG angeordnet. Es besteht auch nach Auffassung des Senats wegen der Identität der Waren und der Ähnlichkeit der Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren nicht aufgeworfen sind, ist bei den Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können sich die jeweiligen Präparate aufgrund des in beiden Warenverzeichnissen enthaltenen Oberbegriffs "Arzneimittel" auf identischen Produkten begegnen. Da die Waren auch rezeptfrei erhältliche Arzneimittel umfassen können, sind neben Fachleuten auch Endver-braucher als Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen. Dieser Umstand führt entgegen der in dem angefochtenen Beschluß der Markenstelle vertretenen Ansicht aber nicht zu einer wesentlichen Minderung des bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gebotenen Maßstabs. Wenngleich beim Erwerb von Arz-neimitteln wegen der Bedeutung dieser Waren für die Gesundheit des Menschen auch bei allgemeinen Verkehrskreisen nicht von einer besonderen Flüchtigkeit ausgegangen werden kann, sind insoweit an den zur Verneinung der Verwechs-lungsgefahr erforderlichen Markenabstand dennoch vielmehr strenge Anforde-rungen zu stellen. Denn Endverbraucher verfügen im Vergleich zum Fachverkehr nicht über eine durch berufliche Praxis und Erfahrung geschulte Sorgfalt im Um-gang mit Arzneimitteln sowie Kenntnisse über Marken und Produkte auf diesem Warengebiet, so daß insoweit weniger kompetente Endabnehmer Markenver-wechslungen regelmäßig eher unterliegen als Fachleute. - 5 - Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, da entgegenstehende Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind. Insbesondere kann allein aufgrund des Umstandes, daß verschiedene Wirkstoffbezeichnungen (INN) und eine Reihe von Drittzeichen ebenfalls den Wortanfang "Flu-" aufweisen, nicht angenommen werden, daß eine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung "FLUDESTRIN" vorliegt. Denn durch die Verbindung mit dem weiteren Bestandteil "-DESTRIN" ist sie als Gesamtwort noch hinreichend phantasievoll gebildet, so daß im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse bestehende Übung, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Bestandteile Indikation, Art der Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute eindeutig erkennen lassen, hier jedenfalls keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung anzunehmen ist. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände sind strenge Anforderungen an den zur Vermeidung der Kollisionsgefahr erforderlichen Markenabstand zu stellen, den die angegriffene Marke nicht einhält. Die sich gegenüberstehenden Marken sind nach Auffassung des Senats jedenfalls in klanglicher Hinsicht so stark angenähert, daß eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährlei-stet und die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu beja-hen ist. Der für die Beurteilung insoweit maßgebliche klangliche Gesamteindruck wird da-durch verwechselbar ähnlich gestaltet, daß die Marken "FLUTEXIN" und "FLUDE-STRIN" bei gleicher Sprechsilbenzahl und gleichem Sprech- und Betonungs-rhythmus in dem Lautbestand "Flude-in" bzw "Flute-in" fast identisch überein-stimmen, da die Abweichung zwischen den eng klangverwandten Konsonan-ten "D" bzw "T" zu Beginn der jeweils zweiten Silbe kaum auffällt. Sie haben damit auch die den klanglichen Gesamteindruck wesentlich beeinflussende (vgl Alt-hammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 82) Vokalfolge "U-E-I", den ohnehin - 6 - regelmäßig besonders beachteten (vgl BGH GRUR 1998, 924 "salvent/Salvente-rol"; GRUR 1995, 50 "Indorektal/Indohexal") Wortanfang "FLU-" sowie die End-buchstaben "-IN" gemeinsam. Die Übereinstimmungen am Anfang und Ende der Marken treten im Klangeindruck noch dadurch besonders hervor, daß beide Be-zeichnungen auf diesen Bestandteilen betont werden. Angesichts dieser weitreichenden Gemeinsamkeiten vermag der isoliert betrachtet durchaus deutliche Klangunterschied zwischen den Lauten "-X-" in der ange-griffenen Marke bzw "-STR-" in der Widerspruchsmarke deren Gesamtklangbild nicht hinreichend anders zu gestalten, zumal sich diese Abweichungen auf das regelmäßig weniger auffällige Wortinnere beschränken. Hinzu kommt, daß der in der Buchstabenfolge "-STR-" enthaltene "S"-Laut auch in dem wie "ks" gespro-chenen "X" der angegriffenen Marke deutlich hörbar anklingt und dadurch eine weitere klangliche Annäherung an die Widerspruchsmarke geschaffen wird. Be-rücksichtigt man schließlich, daß sich die Markenwörter regelmäßig nicht gleich-zeitig gegenübertreten, so daß sich die Verkehrsauffassung meist nur aufgrund eines eher undeutlichen Erinnerungseindrucks bildet und es sich um schon relativ lange Bezeichnungen handelt, bei denen Abweichungen meist weniger ins Ge-wicht fallen als bei kürzeren Wörtern (Althammer/Ströbele, aaO, Rdn 87), kann ei-ne klangliche Verwechslungsgefahr unter den hier vorliegenden Gesamtumstän-den nicht verneint werden. Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, ob sich die Marken auch im Schriftbild verwechselbar nahe kommen. Schließlich kann entgegen der Ansicht der Inhaberin der angemeldeten Marke hier auch nicht von einer fehlenden Kennzeichnungskraft des gemeinsamen An-fangsbestandteils "FLU-" aufgrund einer Reihe entsprechend gebildeter Drittzei-chen und Wirkstoffbezeichnungen ausgegangen werden. Abgesehen davon, daß auch für sich kennzeichnungsschwache oder gar schutzunfähige Elemente einer einheitlichen Marke bei der Beurteilung des jeweiligen klanglichen Gesamtein-- 7 - drucks und der Verwechslungsgefahr angemessen mitberücksichtigt werden müs-sen (vgl BGH GRUR 1996, 200 "Innovadiclophlont"), kann aufgrund der hier vor-liegenden Umstände schon nicht von einer erheblichen Kennzeichnungsschwäche des Markenbestandteils "FLU-" ausgegangen werden. Denn die Anfangssilbe "Flu-" weist für sich nicht auf einen speziellen Wirkstoff (INN) hin und hat auch in den angeführten Kennzeichen keine bestimmte beschreibende Funktion. Vielmehr beziehen sich etwa die Wirkstoffbezeichnungen und die von diesen Wirk-stoffbezeichnungen abgeleiteten Produktkennzeichen der Klasse 5 mit diesem Wortelement auf viele verschiedene - von dem in den beiderseitigen Warenver-zeichnissen enthaltenen Warenoberbegriff "Arzneimittel" umfaßte - Indikations-gebiete und Warengruppen. So sind etwa die in der Roten Liste 2000 aufgeführten INN mit dem Anfangsbestandteil "Flu-" und die die jeweiligen Wirkstoffe ent-haltenden Mittel unterschiedlichen Hauptgruppen (HG) zugeordnet (vgl zB "Flu-conazol" (Antimykotika HG 21 und Gynäkologika HG 46), "Fludrocortison" (Halo-geniertes Glucocorticoid HG 31), "Flunarizin" (Antihistaminikum HG 14), "Fluores-cein" (Diagnostikum HG 35 und Ophthalmika HG 67), "Fluorouracil" (Zytostati-kum HG 86 und Dermatika HG 32), "Fluoxetin" (Antidepressivum HG 71), "Flura-zepam" (Hypnotikum HG 49), "Flupirtin" (Analgetika HG 05) und "Fluvastatin" (Li-pidsenker HG 58). Dabei kann eine Kennzeichnungsschwäche des Markenbe-standteils "FLU-" von vornherein nicht auf solche Wortbildungen gestützt werden, in denen dieses Wortelement nicht als eigenständige Silbe enthalten ist (vgl zB die in der Roten Liste 2000 genannten INN bzw Kennzeichen "Flurbiprofen", "Fluctin", "Flui-Amoxicillin", "Fluoretten" und "Fluor-Vigantoletten". Schon insoweit ist auch für Fachleute in der bloßen Silbe "FLU-" kein hinreichend konkreter beschreibender Gehalt in Bezug auf den Warenbegriff "Arzneimittel" er-kennbar, zumal hier auch die weiteren Markenbestandteile "-TEXIN" bzw "-DESTRIN" nicht auf eine bestimmte Indikation oder Bedeutung hinweisen. Erst recht kann diese Anfangssilbe weiterhin im Hinblick darauf nicht als kennzeich-nungsschwach eingestuft werden, daß einem Wortelement ein sachbeschreiben-der Hinweis in der Regel um so weniger entnommen werden kann, je kürzer die-- 8 - ser Markenbestandteil ist. Dies wird jedenfalls bei nur einsilbigen Elementen an-zunehmen sein, es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß der Bestandteil, wie zB "derm" (Haut) oder "cor" (Herz), in der Praxis in einer be-stimmten Richtung verwendet und verstanden wird. Für eine derartige, auch nur überwiegende Verwendung der Silbe "FLU-" liegen Anhaltspunkte jedoch nicht vor. Die Inhaberin der angegriffenen Marke könnte sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, daß die Widerspruchsmarke wohl tatsächlich für ein Produkt benutzt wird, welches in der Roten Liste 1999 in der Hauptgruppe 76 "Se-xualhormone ..." (Nr 76 007) und in der Roten Liste 2000 in der Hauptgruppe 86 "Zytostatika ..." (Nr 86 152) aufgeführt ist und der Wirkstoff INN "Flutamid" aus-weislich der genannten Ausgaben der Roten Liste ausschließlich für Präparate der Hauptgruppe 76 (1999) bzw 86 (2000) verwendet wird und insoweit der über-einstimmenden Silbe "FLU-" eine eindeutige warenbeschreibende Bedeutung zu-komme. Denn da sie eine hier nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG mög-liche Nichtbenutzungseinrede nicht erhoben hat und auch das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke nicht auf bestimmte Waren beschränkt hat, ist auf beiden von dem Warenverzeichnis und dem darin jeweils enthaltenen weiten Wa-renbegriff "Arzneimittel" auszugehen. Unter diesen Umständen reicht der Marken-abstand nicht aus, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Nach alledem war die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zu-rückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Engels Brandt - 9 - Pü

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