25 W (pat) 125/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 125/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marken meldung 304 53 071 _______________________ … an zenden Richters Kliems sowie des ichters Merzbach und der Richterin Bayer eschlossen: hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 30. Juli 2007 unter Mitwirkung des VorsitR b- 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I. ActiveSpamFilter er 2004 für die Dienstleistungen Dateiverwaltung mittels Computer, Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Standortermittlung von Güterwaggons durch Computer, Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet (Bannerexchange), Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet, Werbung im Internet für Dritte Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer, Bereitstellen von Internetzugängen, Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren, E-Mail-Dienste, Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging) Zurverfüg Die Bezeichnung ist am 13. Septemb Klasse 35: Klasse 38: Klasse 42: ungstellen von Webspace (Webhosting), Aktualisieren von Computersoftware, Aktualisieren estaltung von Homepages und Internetseiten, Beratung für Tele-von Internetseiten, Beratung bei der G - 4 - kommunikationstechnik, Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen, Betrieb von Suchmaschinen für das Internet, Computersystem-Design, Datensicherung, Datenverwaltung auf Servern, Design von Computersoftware, Design von Homepages und Webseiten, Dienstleistungen einer Datenbank, EDV-Beratung, Erstellen von Webseiten, Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte, Hard- und Softwareberatung, Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken, Installieren von Computerprogrammen, Konfiguration von Computernetzwerken durch Software, Konvertieren von Computerprogrammen und Daten (ausgenommen physische Veränderung), Konzeptionierung von Webseiten, Kopieren von Computerprogrammen, Nachforschungen, Recherchen in Datenbanken und im Internet für Dritte, redaktionelle Betreuung von Internetauftritten, Serveradministration, Styling (industrielles Design), technische Beratung, Vergabe und Registrierung Domainnames, Vermietung und Wartung von Speicherplätzen zur Benutzung als Websites für Dritte (Hosting), Vermietung von Computersoftware, Vermietung von Speicherplatz im Internet, Vermietung von Webservern, Wartung von Internetzugängen, Zurverfügungstellen von Speicherkapazitäten zur externen Nutzung (Web-Housing), Zurverfügungstellen von Speicherplätzen im Internet zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. - 5 - Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. März 2005 und vom 2. Mai 2005, von denen letzterer im Erin-nerungsverfahren ergangen ist, wurde die Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Ob darüber hinaus die Eintragung auch nach § 8 bs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt werden kann, was der Erstprüfer bejaht hatte, blieb as angemeldete Zeichen stelle eine nicht unterscheidungskräftige Wortzusam-den. Die von den Produkten aus dem Bereich der lektronischen Datenverarbeitung, -verbreitung und insbesondere Kommunikation teilweise spezialisierten Verkehrskreise verstünden diese Wortkombination ohne analysie-rende Betrachtung wegen der diesen Medien und Dienstleistungen wesensimma-Aim Erinnerungsbeschluss dahingestellt. Dmensetzung aus den Begriffen „active“ und „Spamfilter“ dar, die als solche von den maßgeblichen Verkehrskreisen begrifflich als „aktiver Spamfilter“ und in Be-zug auf die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen ohne weiteres als eine im Vordergrund stehende Sachangabe erfasst werde. Diese Wortzusammen-setzung weise darauf hin, dass die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen mittels eines aktiven Spamfilters vor unerwünschten Spams geschützt werden. Das Wort „Spamfilter“ sei auf dem Sektor der elektronischen Datenverarbeitung im weiteren Sinne ohne weiteres als Filtersoftware, die Spams aus Dateien, Daten-beständen und -banken und auch aus Suchmaschinen selektiere, den von den beanspruchten Produkten überwiegend angesprochenen allgemeinen und teil-weise spezialisierten Verkehrskreisen verständlich. Dieser IT-Fachbegriff werde aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise in seiner beschreibenden Eigen-schaft sinnvoll durch das Adjektiv „Active“ ergänzt. Abgesehen davon, dass auch Spamfiltern Aktivität zugebilligt und zugeschrieben werde, etwa dahin, dass diese Technologie automatisch Daten untersuche und dann automatisch die Bereini-gung starte, was sodann als aktiver Schutz oder aktiver Spam-Schutz bezeichnet werde, würde es auch genügen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise glaubten, dass es aktiven Spamschutz gebe und die entsprechenden Angaben daher als beschreibend empfäneim weitesten Sinne angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise und nur - 6 - nenten und gewünschten Aktivität daher ohne weiteres beschreibend dahin, dass iese Dienstleistungen über solche aktiven Spamfilter verfügten oder mittels sol- die Beschwerde der Anmelderin, die keinen Antrag gestellt at. ftsangabe verstanden werde. Die Tatsache der Unterscheidungskraft eige sich letztlich auch daran, dass eine Eingabe des Begriffs in der Internet-te h e riff werde im eutschsprachigen Raum ebenso wenig wie im englischsprachigen Raum ver-d dcher arbeiteten oder deren Realisierung zu dienen bestimmt seien oder diese zum Inhalt hätten. Dagegen richtet sichh Dem angemeldeten Zeichen fehle nicht jegliche Unterscheidungskraft. Es könne ihm kein im Vordergrund stehender Begriffsinhalt zugeordnet werden und es handle sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder ei-ner bekannten Fremdsprache. Ein Spamfilter könne als Programm nicht „Active“, also aktiv sein. Gerade die Zusammensetzung mit dem Wort „active“ stelle die erforderliche Unterscheidungskraft her. Zu beachten sei auch, dass die Anmelde-rin den Ausdruck seit geraumer Zeit auf ihrer Website verwende und die ange-sprochenen Verkehrskreise diesen Begriff gerade mit Produkten in Verbindung bringe, die von der Anmelderin angeboten werden, mithin die Wortmarke bereits als Herkunzsuchmaschine „google“ lediglich einen Treffer erziele, nämlich den auf die Websider Anmelderin, die diesen Begriff originär verwende. Der Anmeldung stehe auckein Freihaltebedürfnis entgegen. Vorliegend beschreibe die Marke weder dieQualität der Ware oder Dienstleistung, noch den Wert, noch die geographischHerkunft noch deren bestimmungsgemäße Verwendung. Der Begdwendet, da er gerade nicht die Eigenschaften eines Spamfilters beschreibe unhierzu auch nicht geeignet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. - 7 - II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg, -rke, die Ursprungsiden-tät der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Be-deutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft da der Eintragung des angemeldeten Zeichens für die streitgegenständlichenDienstleistungen zumindest das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegensteht. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Matieiner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Aus-übung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 39). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten streit-gegenständlichen Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die betei-ligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbrauchers der fraglichen Dienstleistungen abzustellen ist. Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Dienst-leistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffs-inhalt - 8 - ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Dabei reicht zur Versagung der Eintragung bereits aus, wenn das Zeichen nur für einen Teil der Dienstleistungen nicht schutzfähig ist, der unter die jeweiligen Oberbegriffe fällt (vgl. BGH WRP 2002, 91 – AC). Der Verkehr sieht in der Bezeichnung “AktiveSpamFilter“ hinsichtlich der ange-meldeten Dienstleistungen eine bloße Sachbezeichnung. Der englische Begriff „SpamFilter“ beschreibt ein Programm zum Filtern von un-h en Wortbestandteil „SpamFilter“ im Sinne von einen „aktiven Spamfilter bzw. erwünscht übermittelten „Spams“ bzw. Nachrichten, etwa zu Werbezwecken, aus Dateien, virtuellen Diskussionsforen im Internet oder Datenbeständen in Daten-banken oder Suchmaschinen. Es ist hier davon auszugehen, dass diese Bedeu-tung den von den verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen angesprochenen allgemeinen und teilweise spezialisierten Verkehrskreisen bekannt ist. Entgegen der Auffassung der Anmelderin vermag das englische Eigenschaftswort „Active“ als Wortbestandteil des angemeldeten Wortzeichens demselben keine Unter-scheidungskraft zu verleihen. Vielmehr ergänzt dieses Eigenschaftswort begrifflicdSpamschutz“ beschreibend, denn ein „Spamfilter“ kann entgegen der Auffassung der Anmelderin aktiv oder inaktiv sein, selbst wenn ein solcher „Spamfilter“, sofern vorhanden, zweckmäßigerweise nicht inaktiv ist. Die von den verfahrensgegen-ständlichen Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise werden dem in Rede stehenden Wortzeichen, ohne dieses einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen, keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern vielmehr ohne weite-res eine beschreibende Sachangabe dahingehend entnehmen, dass diese Dienstleistungen mit einem „aktiven Spamfilter bzw. Spamschutz“ angeboten wer-den. - 9 - Ein solcher Spamschutz kann für alle angemeldeten Dienstleistungen eine be-schreibende Angabe sein, da alle eine Kommunikation erfordern können, bei dem ein aktiver Spamfilter zum Einsatz kommen kann, um bei dieser Kommunikation einen Schutz vor Spams zu gewährleisten. Wenn die Anmelderin meint, ein Spamfilter könne als Programm nicht aktiv sein, so ist zu berücksichtigen, dass „aktiv“ in der Bedeutung von wirksam auf einen leistungsstarken Spamschutz hin-weisen kann, der mit dem Programm zu erzielen ist. Hinzu kommt, dass ein Spamfilter auch insoweit aktiv sein kann, als er selbstständig anhand von Kriterien und Erfahrungswerten bei einer vorangegangenen Kommunikation Spams eigen-ständig als solche erkennen und entsprechend behandeln kann. Da die Dienstleistungen der Klasse 35 „Dateiverwaltung mittels Computer, Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Standortermittlung von Güter-waggons durch Computer, Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet (Ban-erexchange), Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das nInternet, Werbung im Internet für Dritte“ eine Datenkommunikation erfordern kön-nen, ist ein aktiver Spamschutz ein Merkmal dieser Dienstleistungen, das der Be-schreibung dienen kann und vom Verkehr nur als Sachangabe verstanden wird. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen Klasse 38 “Nachrichten- und Bild-übermittlung mittels Computer, Bereitstellen von Internetzugängen, Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereit-stellung von Portalen im Internet, Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren, E-Mail-Dienste, Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-Adressen (Web-Messaging)“ und die Dienstleistungen der Klasse 42 “Zurverfügungstellen von Webspace (Webhosting), Aktualisieren von Computersoftware, Aktualisieren von Internetseiten, Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten, Beratung für Telekommunikationstechnik, Bereitstellung von Computerprogram-men in Datennetzen, Betrieb von Suchmaschinen für das Internet, Computer-system-Design, Datensicherung, Datenverwaltung auf Servern, Design von Com- - 10 - putersoftware, Design von Homepages und Webseiten, Dienstleistungen einer Datenbank, EDV-Beratung, Erstellen von Webseiten, Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte, Hard- und Softwareberatung, Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken, Installieren von Computerprogrammen, Konfiguration von Computernetzwerken durch Software, Konvertieren von Computerprogram-men und Daten (ausgenommen physische Veränderung), Konzeptionierung von Webseiten, Kopieren von Computerprogrammen, Nachforschungen, Recherchen Datenbanken und im Internet für Dritte, redaktionelle Betreuung von Internet-ie die Eintragung beantragt wird, selbst beschreibend uGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD). Dabei können auch relativ allgemeine An-inauftritten, Serveradministration, Styling (industrielles Design), technische Bera-tung, Vergabe und Registrierung Domainnames, Vermietung und Wartung von Speicherplätzen zur Benutzung als Websites für Dritte (Hosting), Vermietung von Computersoftware, Vermietung von Speicherplatz im Internet, Vermietung von Webservern, Wartung von Internetzugängen, Zurverfügungstellen von Speicher-kapazitäten zur externen Nutzung (Web-Housing), Zurverfügungstellen von Spei-cherplätzen im Internet“. Unerheblich ist, ob das Wort „AktiveSpamFilter“ lexikalisch nachgewiesen werden kann oder ob die Anmelderin die Bezeichnung bisher in dieser Form als erste ver-wendet. Auch Wortzusammensetzungen, die lexikalisch nicht nachweisbar sind, erfüllen nicht die Anforderungen an die Unterscheidungskraft (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - marktfrisch; BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK), wenn es sich um eine sprachübliche Begriffsbildung mit unmittelbar beschreibendem Wa-ren- oder Dienstleistungsbezug handelt. Im Allgemeinen bleibt die bloße Kombi-nation von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienst-leistungen beschreibt, für d(Egaben von Fall zu Fall als verbraucherorientierte Sachinformation zu bewerten sein, insbesondere wenn sie sich - wie hier - auf allgemeine Sachverhalte bezie-hen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 58). Dass das angemel-dete Zeichen nicht den konkreten Inhalt der einzelnen Dienstleistung beschreibt, sondern eine eher allgemeine Angabe darüber enthält, dass ein aktiver Spamfilter - 11 - verwendet wird oder eingerichtet werden kann, ändert nichts daran, dass es sich dabei um eine Sachangabe handelt. Dies gilt hier in besonderem Maße, da Spam-schutz in allen Fällen einer Kommunikation über Datennetze von Bedeutung sein kann. Dass es noch andere Möglichkeiten gibt, dieses Merkmal der Dienstleistun-en auszudrücken, ändert nichts am Verständnis des Verkehrs, dass es sich auch l. chens nicht zu begründen. Die Verbindung es Adjektivs mit einem Substantiv ist sprachüblich (vgl. z. B. „Aktivurlaub“). Die her aus einer bloßen Aneinanderreihung beschreibender Be-tandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntak-zu einer Bezeichnung führen, die usschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, welche im Verkehr zur Be-eichnung von Merkmalen der genannten Waren oder Dienstleistungen dienen (EuGH GRUR 2004, 680 Rdn. ) und vom Verkehr nicharke verstanden werden. Eintragungen der Bezeichnungen „NetMeeting“ und „Strukturfaser“, auf die die Anmelderin hingewiesen hat, sind schon wegen ihres unterschiedlichen Begriffs-gehalts mit der angemeldeten Marke nicht ohne weiteres vergleichbar, wobei hinzu kommt, dass das Verkehrsverständnis sich weiterentwickelt, so dass es we-sentlich auch auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Eintragung ankommen gbei dem angemeldeten Ausdruck um einen bloßen Sachhinweis handelt (vgEuGH, GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Auch die konkrete Wortzusammensetzung mit Binnengroßschreibung vermag dieSchutzfähigkeit des angemeldeten Zeidenglischsprachige Bezeichnung für „aktiv“ ist für deutsche Verkehrskreise nicht sprachunüblich, denn im Bereich der EDV und des Internets ist der Verkehr an englischsprachige Bezeichnungen gewöhnt, wobei hinzu kommt, dass das engli-sche „active“ und das deutsche Wort „aktiv“ sehr ähnlich sind, so dass der Verkehr die Bedeutung ohne weiteres versteht. Die Binnengroßschreibung in der ange-meldeten Marke ist ein werbeübliches Mittel. Sie dient hier insbesondere der kla-ren Gliederung und erhöht noch das Verständnis des Begriffs. Die angemeldete Marke besteht dastischer oder semantischer Art, und kann nur azkönnen 39 - Biomild t als M - 12 - kann. Darüber hinaus geben selbst Voreintragungen identischer Zeichen keinen Rechtsanspruch auf Eintragung einer neu angemeldeten Marke, da es sich bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit nicht um eine Ermessensentscheidung handelt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 25). Ob es sich darüber hinaus - wofür vieles spricht - bei dem angemeldeten Zei-chen um eine unmittelbar beschreibende Sachangabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz handelt, kann dahingestellt bleiben, da die Eintragung hin-sichtlich der streitgegenständlichen Dienstleistungen bereits wegen fehlender Unterscheidungskraft zu versagen ist. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die angemeldete Marke im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG Unterscheidungskraft erlangt haben könnte. Dass die Anmelderin nach ihrem Vortrag den Ausdruck „AktiveSpamFilter“ seit geraumer Zeit auf ihrer Website verwendet und dem Teil der angesprochenen Verkehrs-kreise, der diese Website der Anmelderin aufruft, diesem Begriff in Verbindung mit Produkten der Anmelderin begegnet, stellt noch keinen Hinweis darauf dar, dass die angemeldete Wortmarke als Marke für die angemeldeten Dienstleistungen verstanden wird. Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen. Kliems Merzbach Bayer Bb

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