BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 127/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 23. September 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 302 05 060.4 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2004 unter Mitwirkung des Vorsit-zenden Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Bezeichnung Intelligent Genießen ist am 31. Februar 2002 für eine Vielzahl von Waren der Klassen 5, 29, 30 ua für "Diätetische Erzeugnisse einschließlich Nahrungsmittel, Nährmittel, Nahrungser-gänzungsmittel, Getränke und Substanzen einschließlich Spurenelemente, Mine-ralstoffe, Aminosäuren, Fette, Fettsäuren, gesättigt und ungesättigt, Geschmacks-stoffe, Vitamine und orthomolekulare Produkte sowie diese Substanzen enthal-tende Kapseln, Tabletten und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere zur Gewichtsreduktion; Stärkungs- und Aufbaupräparate für medizi-nische Zwecke; Vitaminpräparate; diätetische Erzeugnisse einschließlich Nah-rungsmittel, Nährmittel, Nahrungsergänzungsmittel ... für nichtmedizinische Zwe-cke, insbesondere ...; diätetische Erzeugnisse einschließlich Nahrungsmittel, Nährmittel, Nahrungsergänzungsmittel ... soweit in Klasse 29 enthalten; Nah-rungsmittel soweit in Klasse 29 enthalten; diätetische Erzeugnisse einschließlich Nahrungsmittel ... soweit in Klasse 30 enthalten; Stärkungs- und Aufbaupräparate für nicht-medizinische Zwecke, soweit in Klasse 30 enthalten; Nahrungsmittel so-weit in Klasse 30 enthalten" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke mit Zwischenbescheid vom 16. September 2002 wegen bestehender absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG beanstandet. Die angemeldete Wortfolge stelle hin-sichtlich der beanspruchten Waren eine unmittelbar beschreibende und sprach-übliche Angabe dar, die ohne weiteres verständlich sei und den Verbraucher zum Erwerb und zur Nutzung der Waren anrege. Zugleich vermittele sie das positive Gefühl, im Falle des „Genusses“ der so beworbenen Waren genau das richtige für den Körper zu tun, intelligent zu handeln. „Intelligent Genießen“ stelle deshalb - 3 - eine den Gegenstand der beanspruchten Waren beschreibende, für jedermann ohne weiteres verständliche Sachangabe dar, die nicht als Hinweis auf einen be-stimmten Geschäftsbetrieb verstanden werde und zudem freihaltungsbedürftig sei. Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 20. März 2003 ist die Marken-anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeich-nung unter Hinweis auf die Beanstandung vom 16. September 2002 sowie einer ergänzenden ausführlichen Begründung zurückgewiesen worden. So lasse sich das Wort „Genießen“ als werbliche Anpreisung und als Tätigkeitsversprechen für zahlreiche Warengebiete belegen, ebenso wie „intelligent“ ein positiv belegtes Ei-genschaftsversprechen mit der Bedeutung „klug, scharfsinnig, aufgeweckt, ge-scheit, Intelligenz zeigend“ darstelle. Die beschreibende Gesamtaussage er-schließe sich dem angesprochenen Verkehr, ohne dass es einer analytischen Be-trachtung bedürfe und vermittele auf dem hier einschlägigen Warensektor der di-ätetischen Erzeugnisse das gute Gefühl, beim Verzehr der Waren etwas positives für seinen Körper zu tun, ohne auf den Genuss an sich verzichten zu müssen. Dies belegten auch die dem Beschluss beigefügten Internetrecherchen. Im Ge-gensatz zu der Marke „Intelligent sündigen“ stehe hier der Begriff „Intelligent“ ge-rade nicht in einem Wertungswiderspruch zu dem Wort „Genießen“. Vielmehr sei das Wort „Intelligent“ im Zusammenhang mit „Genießen“ so zu verstehen, dass der Verzehr der Produkte für den Verbraucher und Kunden ein Genuss ohne Reue sei, dh er nehme nicht zu, weil er intelligent gehandelt und kalorienreduzierte Pro-dukte zu sich genommen habe. Ob darüber hinaus ein Schutzhindernis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG bestehe, könne dahinstehen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 20. März 2003 aufzuheben. Der angemeldeten Gesamtbezeichnung könne unter Berücksichtigung der nach ständiger Rechtsprechung maßgeblichen Kriterien im Hinblick auf die bean-spruchten Waren nicht das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft - 4 - abgesprochen werden, da sich die Wortfolge durch eine besondere Sprachform auszeichne, nämlich eine ungewöhnliche Verbindung des auf geistige Fähigkeiten hinweisenden Wortes „Intelligent“ und das auf körperliches Wohlbefinden bzw die Nahrungsaufnahme abzielenden Wortes „Genießen“ und offen lasse, was genau der angesprochene Verbraucher tun solle. Auch die dem Beschluss beigefügte Internetrecherche belege nichts Gegenteiliges, da es sich lediglich um den Gebrauch durch die Anmelderin selbst handele. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt, insbesondere den Zwischenbescheid vom 25. Mai 2004 und die der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung übergebenen Rechercheergebnisse über die Ver-wendung der angemeldeten Bezeichnung, Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da die Markenstelle die Anmeldung aus zutreffenden Gründen mit über-zeugender Begründung wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterschei-dungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen hat. 1) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist nach ständi-ger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr EuGH MarkenR 2004, 99, 108 Tz. 81 - KPN/Postkantoor; BGH MarkenR 2004, 138, 139 – Westie-Kopf). Danach sind insbesondere Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei denen es sich - wie auch vorliegend - für den Verkehr in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen ohne weiteres erkennbar um eine unmittelbar beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG handelt. Allerdings bedeutet der Umstand, dass ein Zeichen nicht beschreibend in - 5 - diesem Sinne ist, deshalb noch nicht, dass es auch Unterscheidungskraft auf-weist, da sich die Eintragungshindernisse in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich nur überschneiden (vgl EuGH MarkenR 2004, 99, 108 Tz. 68-70 und Tz. 85-86 - KPN/Postkantoor; eingehend auch BPatG MarkenR 2002, 201, 205-207 - Berlin-Card – mwH) und einem Zeichen auch aus anderen Gründen als seinem etwaigen beschreibenden Charakter die Unterscheidungskraft in bezug auf Waren oder Dienstleistungen fehlen kann (EuGH MarkenR 2004, 111, Tz 19 – BIOMILD/Campina Melkunie; BGH MarkenR 2004, 39, 40 – Cityservice). Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft aufweist, ist unter Berücksichtigung der angespro-chenen Verkehrskreise, der konkret gewählten Sprachform und den insoweit übli-chen Bezeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Waren- bzw Dienstleis-tungssektor zu beurteilen. Insoweit ist grundsätzlich von einem großzügigen Maß-stab auszugehen (vgl zur st. Rspr. zB MarkenR 2004, 138, 139 – Westie-Kopf), was nicht bedeutet, dass die Prüfung sich auf offensichtliche Hindernisse be-schränken dürfte. Die Prüfung der Eintragungshindernisse muss vielmehr einge-hend und umfassend sein (vgl EuGH MarkenR 2004, 99, Tz 123 – KPN/Postkantoor). 2) Auch die angemeldete Wortmarke „Intelligent Genießen“ stellt ein derarti-ges, nicht unterscheidungskräftiges Zeichen im Sinne von des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG dar, welches von den vorliegend angesprochenen Verkehrskreisen, ins-besondere den Verbrauchern, in bezug auf die beanspruchten Waren ausschließ-lich als werbemäßiger schlagwortartiger Sachhinweis darauf gesehen wird, dass diese in intelligenter Weise einen Genuss ohne Reue ermöglichen, insbesondere dass der Genuss der Waren nicht in einem Wertungswiderspruch zu einer ver-nünftigen, zB kalorienbewussten oder gesunden Ernährung steht und deshalb un-bedenklich möglich ist. a) Insoweit ist zunächst zu beachten, dass nach ständiger Rechtsprechung bei einem Warenverzeichnis, welches wie vorliegend durch die Verwendung von Oberbegriffen jeweils eine Vielzahl unterschiedlicher Einzelwaren umfasst, die Eintragung eines Zeichens bereits dann für einen beanspruchten Oberbegriff aus-geschlossen ist, wenn sich auch nur für eine spezielle, unter den jeweiligen Ober-- 6 - begriff fallende Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl EuGH MarkenR 2004, 99, Tz 113 – KPN/Postkantoor; BGH WRP 2002, 91, 93-94 – AC; BPatG MarkenR 2004, 148, 150 – beauty24.de - mwN). Ein Verständnis des Zeichens als Sachangabe kann sich zudem nicht nur aus dem Bezug des Zeichens zu der Ware selbst ergeben, sondern auch daraus, dass die angesprochenen Verkehrs-kreise in dem beanspruchten Zeichen im Hinblick auf sonstige Umstände, wie den möglichen Inhalt oder Verwendungszweck der jeweiligen Ware eine Sachinforma-tion sehen (BGH MarkenR 2002, 338, 340 - Bar jeder Vernunft; BGH MarkenR 2003, 148, 149 – Winnetou; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 - CINE COMEDY; BPatG MarkenR 2004, 148, 150 – beauty24.de). Auch der Umstand, dass sich dem Verkehr aufgrund einer verallgemeinernden Aussage die hiermit im Einzelfall repräsentierten tatsächlichen Inhalte nicht er-schließen oder deren genaue Bedeutung nicht bekannt ist (vgl hierzu BGH Mar-kenR, 285, 287 –B-2 alloy), muss einem Verständnis als bloße Sachangabe – wie auch der Beurteilung als freihaltungsbedürftiger Sachbegriff – nicht entgegenste-hen (vgl für die Sammelbezeichnung "Bücher für eine bessere Welt" auch BGH MarkenR 2000, 330, 332; BGH MarkenR 2001, 408, 410 – INDIVIDUELLE; ferner BPatG MarkenR 2002, 201, 207 – BerlinCard - mwH). So hat auch das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung „Best Buy“ (MarkenR 2003, 314, 316) ausgeführt, dass es für die Annahme fehlender Unter-scheidungskraft nicht genüge, dass das Zeichen seinem semantischen Gehalt nach keine Informationen über die Art der Dienstleistungen enthalte. Eine begriffli-che Unbestimmtheit kann sogar erforderlich und gewollt sein, um einen möglichst weiten Bereich vorteilhafter Eigenschaften oder Leistungsinhalte zu erfassen, ohne diese im einzelnen zu benennen. b) Aus diesen Grundsätzen folgt auch vorliegend, dass eine Eintragung zB für den weiten Oberbegriff „Nahrungsmittel“ oder „diätetische Erzeugnisse" bereits dann ausgeschlossen ist, wenn hierunter auch Produkte fallen, für welche sich die angemeldete Wortfolge „Intelligent genießen“ ausschließlich als – wenn auch an-preisende - Sachinformation und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis erweist. Dies ist auch nach Ansicht des Senats der Fall, insbesondere da der Markt kalo-- 7 - rienreduzierter oder vitaminangereicherter Lebensmittel und Getränke zunehmend an Bedeutung gewinnt und der Verbraucher an sachbezogene Werbeangaben, welches zB gesundes Ernährungsverhalten, Kaloriengehalt usw gewöhnt ist. Die Wortfolge „Intelligent genießen“ erschließt sich dem Verbraucher im Hinblick auf derartige Waren und die gebräuchliche Verwendung des Wortes „intelligent“ in nahezu allen Lebensbereichen einschließlich des Ernährungssektors sofort als eine derartige sachbezogene Werbeaussage, die schlagwortartig besagt, dass das konkrete Produkt einerseits einen Genuss verspricht, andererseits ein Verzehr „ohne Reue“ ermöglich. Die Aussage „Intelligent Genießen“ verspricht damit eine intelligente Lösung des jedem Verbraucher bekannten Problems, dass er Le-bensmittel, Getränke oder Gerichte, welche ihm gut schmecken, aus gesundheitli-chen Gründen eher nur eingeschränkt oder überhaupt nicht verzehren sollte. So hat auch die Markenstelle in der dem angegriffenen Beschluss beigefügten Re-cherche Beispiele einer derartigen, rein sachbezogenen Verwendung der ange-meldeten Wortfolge für den Bereich des Vollwertkochens recherchiert und die ebenfalls in diese Richtung zielende Sachaussage „kalorienarm genießen“ für Di-ätprodukte belegt. Der Senat hat darüber hinaus ergänzend darauf hingewiesen, dass die Anmelderin selbst im Zusammenhang mit dem Thema „Vollwertkochen“ ein Programm mit dem Menüvorschlag bewirbt: „Intelligent Genießen: Marinierte Poulardenbrust mit Wok-Gemüse, Rohkostsalatplatte ...“. Insoweit steht dem maßgeblichen Verkehrsverständnis der angemeldeten Wortfolge als Sachangabe auch nicht entgegen, dass es die Anmelderin selbst ist, welche ihre Produkte und Dienstleistungen mit einer derartigen sachbezogenen Aussage anpreist. Dass sich die Verwendung des Wortes „intelligent“ auf dem hier maßgeblichen Warensektor und auch in Kombination mit dem angesprochenen Warengenuss als gebräuchliche und sprachübliche Sachangabe erweist, belegen aber auch weitere Beispiele, welche der Senat der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung über-geben hat. So finden sich zum Thema „Kochen“ weitere Internetseiten anderer Anbieter von Kochkursen, welche unter der Überschrift „Intelligent Genießen“ „Tipps und Tricks im Alltag für eine ausgewogene Küche“ anbieten, wie auch das Angebots eines Workshops für gesunde Ernährung unter der Aussage „Intelligent Genießen – Einfach Ihr Konzept“. - 8 - Selbst wenn es sich aber bei der angemeldeten Wortfolge um eine sprachliche Neuschöpfung handeln würde, könnte hieraus nicht ohne weiteres auf die kon-krete Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis geschlossen werden, da auch sprachliche Neuschöpfungen, insbesondere wenn sie aus einer bloßen Aneinan-derreihung nicht unterscheidungskräftiger Bestandteile ohne syntaktische oder semantische Besonderheiten bestehen, gleichfalls schutzunfähig sein können (vgl zB EuGH MarkenR 2004, 111, Tz 39 – BIOMILD/Campina/Melkunie; BGH GRUR 2001, 1151, 1552 - marktfrisch). Wie die vorerwähnten Beispiele, aber auch die in nahezu allen Waren- und Dienstleistungsbereichen beliebte Verwendung des Ad-jektivs „intelligent“ als werbliche Anpreisung zeigen, fehlt es auch an einer derarti-gen semantischen Besonderheit in bezug auf den hier maßgeblichen Warensek-tor, welche den Verkehr zu einer anderen Sicht veranlassen und eine Schutzfä-higkeit begründen könnte. Dies gilt entgegen der Ansicht der Anmelderin auch im Hinblick auf die Gesamtaussage und die Kombination der Wörter „intelligent“ und „genießen“. Insoweit steht die hier vorgenommene Beurteilung auch nicht im Wi-derspruch zu der auch vom Senat als schutzfähig angesehenen Wortfolge „Intelli-gent Sündigen“, da diese in ihrer Gesamtaussage im Gegensatz zur angemelde-ten Wortfolge ihrem semantischen Gehalt nach einen Wertungswiderspruch beider Begriffe aufweist und sich die gewählte Ausdrucksform, insbesondere im Hinblick auf die Verwendung des Wortes „Sündigen“ für die beanspruchten Waren als eher ungewöhnlich erweist (vgl hierzu BPatG PAVIS PROMA, Kliems, 25 W (pat) 013/01 – Intelligent Sündigen). c) Die angemeldete Wortfolge würde sich nach Ansicht des Senats auch dann aus den genannten Gründen als schutzunfähig erweisen, wenn man – eine ent-sprechende Beschränkung des Warenverzeichnisses als zulässig unterstellt (vgl zu den Bedenken merkmalsbezogener Disclaimer EuGH MarkenR 2004, 99, Tz 115 – KPN/Postkantoor) – das Verzeichnis der Waren auf solche Produktformen wie zB Tabletten- oder Kapselform beschränken wollte, deren Verzehr wohl kaum als Genuss bezeichnen kann. Denn einerseits werden Nahrungsmittel, insbeson-dere auch im diätetischen Bereich oder im Warensektor der Nahrungsergän-zungsmittel in Produktformen wie zB Tabletten, Granulat oder auch als Kapseln - 9 - oder Ampullen angeboten, welche nur die Verpackung des eigentlichen Produkts darstellen oder welche - zB bei Fertiggerichten, Cerialien, Vitamingetränke usw - in Flüssigkeit aufgelöst ein wohlschmeckendes Produkt in anderer Konsistenz und Produktform ergeben. Darüber hinaus erweist sich die angemeldete Wortfolge aber selbst für solche Produkte wie zB Vitaminkapseln und ähnliches aus den ge-nannten Gründen als Sachangabe, auch wenn deren Verzehr selbst wohl kaum ein Genuss sein kann. Denn diese Produkte können im Zusammenhang mit weite-ren Waren einen Genuss versprechen. So kann sich der Verzehr als „intelligent“ erweisen und eine Genuss versprechen, weil die Einnahme derartiger Kapseln oder Pulver wegen ihrer positiven Wirkung zB auf den Stoffwechsel, die Verdau-ung usw erst den eigentlichen Genuss weiterer Produkte, zB im Rahmen ange-strebter Gewichtsreduktion, als unbedenklich ermöglicht. 3) Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche An-haltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in bezug auf die beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG dar-stellt, an welcher die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsinteresse haben. Hierbei kommt es auch nicht darauf an, wie groß die Zahl der Konkurrenten ist (vgl EuGH MarkenR 2004, 99, 105 Tz 58 – KPN/Postkantoor) oder ob das Zeichen be-reits tatsächlich für die beanspruchten Waren beschreibend verwendet wird, da es genügt, dass das Zeichen zu diesem Zweck verwendet werden kann (vgl zB EuGH MarkenR 2003, 450, Tz 32 – DOUBLEMINT; EuGH MarkenR 2004, 111, Tz 38 – BIOMILD/Campina Melkunie). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es für die Bejahung des Schutzhinder-nisses ausreichend ist, wenn das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl EuGH MarkenR 2003, 450, Tz 32 – DOUBLEMINT; EUGH Mar-kenR 2004, 99, Tz 97 – KPN/Postkantoor; EuGH MarkenR 2004, 111, Tz 38 – BIOMILD/Campina Melkunie; EuG MarkenR 2002, 92, 95 – STREAMSERVE; WRP 2002, 510, 513 – CARCARD; zu § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG vgl BPatG Mar-kenR 2004, 148, 153 – beauty24.de - mwH). Auch kommt es nicht darauf an, ob das Zeichen die ausschließliche Bezeichnungsweise der fraglichen Merkmale der - 10 - beanspruchten Waren oder Dienstleistungen ist oder ob es Synonyme gibt (vgl EuGH MarkenR 2004, 99, Tz 57, Tz 101 und Tz 104 – KPN/Postkantoor; vgl auch BPatG GRUR 2003, 245, 246-247 – Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf; Strö-bele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn 228 mwH) und die beschreibenden Merk-male wirtschaftlich wesentlich oder nebensächlich sind (EuGH MarkenR 2004, 99, Tz 102 – KPN/Postkantoor). Letztlich kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, da die Anmeldung bereits zutreffend wegen des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen worden ist. Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen. Kliems Bayer Engels Na
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