BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 133/03 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs statt zugestellt am: … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 396 36 467.5 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Februar 2001 und 27. März 2003 aufgeho-ben, soweit der Widerspruch aus der Marke 162 498 zurückge-wiesen worden ist. 2. Die Marke 396 36 467 ist wegen des Widerspruchs aus der Marke 162 498 zu löschen. 3. Die Entscheidung über die Beschwerde der Widersprechenden, soweit sie die Widersprüche aus den Marken 1 055 079 und 1 155 011 betrifft, bleibt dahingestellt. G r ü n d e I. Die am 31. August 1996 angemeldete Wortmarke Optipharm ist am 5. November 1996 für die Waren "nichtverschreibungspflichtige pharmazeutische Präparate; diäteti-sche Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Vitaminpräparate; Mi-neralstoffe für die menschliche Ernährung" - 3 - unter der Nummer 396 36 467 in das Markenregister eingetragen und am 10. Februar 1997 im Markenblatt veröffentlicht worden. Die Inhaberin der seit 26. Juli 1912 für die Waren "Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygieni-sche Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate, Pflaster, Verbandstoffe, Desinfektionsmittel, kosmetische Mittel" eingetragenen Marke 162 498 OPTIFORM hat dagegen auf Grund dieser Marke sowie der gleichlautenden Marke 1 055 079 und der Wortbildmarke 1 155 011, die ua den Wortbestandteil "optiform" enthält, Widersprüche erhoben. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken ist bestritten. Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 22. Februar 2001 und vom 27. März 2003, von denen letzterer im Erinnerungs-verfahren ergangen ist, wurden die Widersprüche mangels Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung zurückgewiesen. Der Erstprüfer war der Auffassung, dass die Benutzung der Marke 162 498 sowie der weiteren Widerspruchsmarken in Deutschland nicht hinreichend glaubhaft ge-macht worden sei. Der Erinnerungsprüfer hat die Glaubhaftmachung einer recht-serhaltenden Benutzung für den nach § 43 Abs 1 S. 2 MarkenG relevanten Zeit-raum verneint, da Umsätze nur bis 1997 angegeben worden seien. Außerdem be-stünden auch Zweifel hinsichtlich der rechtserhaltenden Benutzung, soweit Um-satzzahlen genannt wurden, da sie nicht nach den verschiedenen Waren aufge-gliedert seien, worauf es letztlich jedoch nicht mehr ankomme. - 4 - Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt sinn-gemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 22. Februar 2001 und 27. März 2003 aufzuheben, und die ange-griffene Marke auf Grund der Widersprüche aus den Marken 1 055 079, 1 155 011 und 162 498 zu löschen. Der Beschluss vom 27. März 2003 sei bereits deshalb aufzuheben, weil die Mar-kenstelle Grundrechte verletzt habe. Sie habe ihr die Stellungnahme zur Erinne-rungsbegründung nicht vorab zur Stellungnahme zugestellt und ihre Entscheidung erst im März 2003 getroffen, so dass die bereits 1998 eingereichte eidesstattliche Versicherung mit Umsatzzahlen bis 1997 zur Glaubhaftmachung der rechtserhal-tenden Benutzung nicht mehr gereicht habe. Im Beschwerdeverfahren legt die Beschwerdeführerin neben Verpackungen, Preislisten und Prospekten eine wei-tere eidesstattliche Versicherung vor, welche nach Waren gegliedert die Jahre 1994-2001 umfasst. Bei der Marke 162 498 handele es sich um ein altes Zeichen aus dem Jahr 1912, welche für alle Warenoberbegriffe der alten Warenklasse 2 mit Ausnahme von "Tier- und Pflanzenvertilgungsmitteln, Mitteln zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln" geschützt sei. Die Klasse 2 sei heute Klasse 5. Nach dem Prinzip der theoretischen Vollständigkeit der Klasseneintei-lung sei die Marke für alle Waren geschützt, die unter die Oberbegriffe der jetzigen Klasse 5 mit Ausnahme von "Mitteln zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungi-zide; Herbizide" fielen. Die Subsumtion einer Einzelware unter mehrere Oberbeg-riffe sei nicht ausgeschlossen. Die Marken seien für eingetragene Waren auch in Deutschland benutzt. Eine Verwechslungsgefahr bestehe trotz des begrifflichen Unterschieds zwischen den Markenbestandteilen "–pharm" und "–form", da dieser bei den ansonsten identischen Wörter "Optipharm" und "OPTIFORM" nicht er-kannt werde, wenn man sich wegen der starken Ähnlichkeit im Gesamtklangbild verhört. - 5 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken in Deutschland für die jeweils geschützten Waren sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Aussage-kraft der eidesstattlichen Versicherungen werde bestritten, da die angegebenen Umsatzzahlen voneinander abwichen. Im Übrigen erfolge keine Aufgliederung der Umsätze nach Widerspruchsmarken, so dass die Erklärungen auch aus diesem Grunde nicht genügten. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 162489 sei eine Be-nutzung für "Arzneimittel, pharmazeutische Drogen und Präparate, Pflaster, Ver-bandsstoffe, Desinfektionsmittel sowie kosmetische Mittel" nicht ersichtlich. Au-ßerdem seien die Zeichen nicht so ähnlich, dass eine Verwechslungsgefahr be-stünde. Der Bestandteil "Optiform" der Widerspruchsmarke habe nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Die Abweichung zwischen "pharm" und "form" sei geeignet, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal der Verkehr im Gesundheitsbe-reich aufmerksamer sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und insbesondere das Pro-tokoll der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2005 Bezug genommen. II. 1.) Die auf das Verfahren vor der Markenstelle bezogenen Rügen der Widerspre-chenden bedürfen keiner Entscheidung, denn selbst bei schweren Verfahrensver-stößen kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und muss sie nicht zu-rückverweisen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 70 Rdn 11), was hier ohnehin prozessunökonomisch wäre. 2.) Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg, so-weit der Widerspruch aus der Marke 162 498 zurückgewiesen wurde, da insoweit eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. - 6 - Da der Inhaber der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke 162 498 nach §§ 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2, 152 MarkenG zulässig bestritten hat, sind bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf Seiten dieser Wider-spruchsmarke nur die Waren zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 11. Juni 2003, welche nach Jahren und Warengruppen gegliedert Umsatzangaben ua für Vitamine, Salze und Spurenelemente in Form von Brausetabletten in den Jahren 1995 bis 2001 sowie für Vitamin-E-Kapseln in den Jahren 1997 bis 2001 aufführt, hat die Widerspre-chende den Umfang der rechtserhaltenden Benutzung in den nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG rechtserheblichen Zeiträumen (10. Februar 1992 bis 10. Februar 1997 und 17. März 2000 bis 17. März 2005) für Waren der Wider-spruchsmarke 162 498 hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Vitamin-E-Kapseln geht aus der eidesstattlichen Versicherung vom 11. Juni 2003 zwar noch nicht eindeutig hervor, dass diese auch am Anfang des Jahres 1997, also bereits in dem nach § 43 Abs 1 Satz 1 maßgeblichen Zeitraum vertrieben wurden, jedoch legt die eidesstattliche Versicherung vom 18. September 1998, in der auch eine Benutzung der Kennzeichnung für Vitamin-E-Kapseln versichert wird, auch wenn sie sich nur pauschal mit dem Zeitraum 1994 bis 1997 befasst, in Verbindung mit den weiteren Unterlagen noch hinreichend nahe, dass die später angegebenen Umsätze auf das gesamte Jahr 1997 verteilt sind. Hinzu kommt, dass für die Anerkennung der Benutzung eine Unterscheidung zwi-schen Vitamin-Kapseln und Vitaminbrausetabletten nicht zwingend erfolgen muss, da der Markeninhaber regelmäßig nicht an die Abgabeform gebunden ist. Eine Differenzierung kann zwar erforderlich sein, wenn die Waren, die mit dem Zeichen gekennzeichnet sind, nicht mehr unter den eingetragenen Oberbegriff fallen. Vor-liegend ist jedoch zu beachten, dass es sich bei der Marke 162 498 um ein bereits 1912 eingetragenes Zeichen handelt. Es kommt daher darauf an, was zum Zeit-punkt der Eintragung unter den eingetragenen Oberbegriffen verstanden wurde, wobei aber das Warenverzeichnis älterer Marken an der technischen Fortent-wicklung teilnimmt (Ströbele/Hacker, Markengesetz 7. Aufl, § 9 Rdn 83). Selbst - 7 - wenn nach heutigem Verkehrsverständnis nicht sämtliche mit Vitaminen angerei-cherten Produkte als pharmazeutische Präparate der Klasse 5 anzusehen sind, muss jedenfalls für das Jahr 1912 davon ausgegangen werden, dass Vitamin-brausetabletten und –kapseln unter den eingetragenen Oberbegriff "pharmazeuti-sche Präparate" fielen, zumal die Praxis, Vitamine als bloße Nahrungsergän-zungsmittel ohne medizinischen Zweck einzunehmen, zum damaligen Zeitpunkt nicht nahe lag. Soweit die Beschwerdeführerin sich allerdings auf den Grundsatz der theoreti-schen Vollständigkeit der Klasseneinteilung beruft, kann daraus kein Schutz ihrer Marke für sämtliche Waren der heutigen Klasse 5 (mit Ausnahme von Mitteln zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide; Herbizide) abgeleitet werden. Ab-gesehen davon, dass dieser Grundsatz ohnehin nicht so zu verstehen ist, dass die in der Klasseneinteilung enthaltenen einzelnen Begriffe Schutz für sämtliche Wa-ren gewährt, die gegenwärtig oder künftig der fraglichen Klasse zugeordnet wer-den (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl § 26 Rdn 209), wurde eine gesetzliche Klasseneinteilung erstmals anlässlich der Neubekanntmachung des WZG vom 7. Dezember 1923, und zwar in erster Linie zur Gebührenberechnung durch das Gesetz zur Erhöhung der patentamtlichen Gebühren vom 27. Juni 1922, vorge-nommen. Es bestehen auch keine ernsthaften Zweifel, dass die Marke in Deutschland rechtserhaltend benutzt wurde. Überwiegend sind die eingereichten Benutzungs-unterlagen in deutscher Sprache gehalten. Bei der Widersprechenden, welche ih-ren Sitz in Deutschland hat, ist es ohne andere Anhaltspunkte unwahrscheinlich, dass diese Marken nur im Ausland eingesetzt worden sein sollen. Zwar besteht theoretisch die Möglichkeit, dass die Unterlagen etwa im deutschsprachigen Aus-land verwendet wurden, jedoch gibt es dafür keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Solche wurden auch von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht vorgetragen. Da kein Beweis, sondern nur eine Glaubhaftmachung erforderlich ist, reichen die eingereichten Unterlagen aus. Insoweit kommt es auch auf die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Eidesstattliche Versicherung vom 23. März 2005, die ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden kann, nicht mehr an. - 8 - Die Marke wurde auch in rechtserhaltender Form benutzt, da das Zeichen "opti-form" deutlich sichtbar auf der Verpackung der Vitaminpräparate angebracht ist. Unerheblich ist, dass die Widersprechende die Umsätze hierfür in der eidesstattli-chen Versicherung nicht nach Widerspruchszeichen getrennt angegeben hat. Vor-liegend ist lediglich entscheidend, dass die rechtserhaltende Benutzung der Marke 162 498 "OPTIFORM" für diese Waren hinreichend glaubhaft gemacht wurde. Wie aus den Unterlagen und dem Vortrag der Widersprechenden hervorgeht, sieht sie in der Benutzung des Wortes "optiform" zwar eine rechtserhaltende Benutzung für alle drei Widerspruchsmarken. Auch wenn eine Benutzung der Wortbildmarke "OPTIFORM" durch das Wort allein zweifelhaft ist, kommt es hier jedoch nicht darauf an, ob die Unterlagen auch eine rechtserhaltende Benutzung der anderen Widerspruchsmarken belegen, sondern ob daraus sich jedenfalls (auch) eine Be-nutzung der Marke 162 498 "OPTIFORM" für die fraglichen Waren ergibt. Da die Benutzung einer Kennzeichnung unter den gegebenen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 MarkenG auch als Benutzung anderer Marken gelten kann, ist die von der Widersprechenden erfolgte Verwendung des Wortes "Optiform" auch der hier be-handelten Widerspruchsmarke zuzurechnen. Eine Aufteilung der Umsätze auf die verschiedenen Marken ist hier nicht erforderlich, da sich aus den Unterlagen er-gibt, dass sich die Umsätze auf Benutzungsformen beziehen, die eine rechtser-haltende Benutzung der hier maßgeblichen Marke 162 498 "OPTIFORM" darstel-len, denn die Widersprechende macht als Benutzung der Wortbildmarke ebenfalls nur eine Benutzung in Form der Wortkennzeichnung geltend. Im Ergebnis ist daher die Widerspruchsmarke als Kennzeichnung für "pharmazeu-tische Präparate, nämlich Vitaminpräparate" als benutzt anzusehen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist wegen der erheblichen An-klänge an die beschreibende Angabe "optimale Form" zwar unterdurchschnittlich, jedoch ist die Marke in der Gesamtheit schutzfähig und nicht so schwach, dass ihr Schutzbereich auf einen Identitätsschutz reduziert werden könnte. - 9 - Die sich gegenüber stehenden Waren sind teilweise identisch und im Übrigen er-heblich ähnlich. Von den "pharmazeutischen Präparaten, nämlich Vitaminpräpa-raten" der Widerspruchsmarke sind bei den Waren der angegriffenen Marke die "Mineralstoffe für die menschliche Ernährung" noch am weitesten entfernt. Doch auch insoweit besteht noch in der äußeren Gestaltung und im Verwendungszweck eine deutliche Annäherung. Hinzu kommt, dass Vitamine und Mineralpräparate vielfach als Kombinationspräparate angeboten werden, was für eine erhebliche Warenähnlichkeit spricht. Zumindest ist jedoch eine durchschnittliche Warenähn-lichkeit anzunehmen. Unter Berücksichtigung der zumindest durchschnittlichen Warenähnlichkeit rei-chen auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-marke die geringen klanglichen Unterschiede in den Zeichen nicht aus, eine Ver-wechslungsgefahr auszuschießen. Dies gilt selbst auf dem Gebiet der Gesundheit, bei dem der Verkehr aufmerksamer ist. Die dreisilbigen Wörter unterscheiden sich lediglich im Vokal der letzten Silbe. Dabei ist die Klangfarbe von "a" und "o" nicht so unterschiedlich, dass man sich im Gesamtklangbild nicht verhören könnte. Un-ter diesen Umständen kann auch der unterschiedliche Sinngehalt der letzten Sil-ben eine Verwechslungsgefahr nicht hinreichend verhindern, da damit zu rechnen ist, dass er in rechtserheblichem Umfang infolge Verhörens gar nicht wahrge-nommen wird. Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher Erfolg, soweit der Widerspruch aus der Marke 162 498 zurückgewiesen wurde. 3.) Die Entscheidung über die Beschwerde der Widersprechenden, soweit sie die Widersprüche aus den Marken 1 055 079 und 1 155 011 betrifft, bleibt dahinge-stellt. Da die angegriffene Marke bereits wegen des Widerspruchs aus der Marke 162 498 zu löschen ist, kommt es auf diese Widersprüche nicht mehr an. - 10 - 4.) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen An-lass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Sredl Bayer Na
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