25 W (pat) 145/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 145/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marken meldung 303 48 583 _______________________ … an hwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 1. Juni 2007 unter Mitwirkung … eschlossen: hat der 25. Senat (Marken-Besc2 b- 2 - Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e ie Bezeichnung O-Bite t am 20. September 2003 für die Waren utische Erzeugnisse und Präparate für zahn-ärztliche Zwecke“ ur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. I. D is„Zahnärztliche Füllmittel, Befestigungsmaterialien und Abdruckma-terialien; pharmaze z Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Marke-namts vom 12. Oktober 2004 wurde die Anmeldung durch eine Prüferin des geho-benen Dienstes nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Erinnerung wurde durch einen Prüfer des höheren Dienstes derselben Markenstelle zurückgewiesen. Ob auch ein Schutzhindernis gemäß § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG besteht, blieb im Erinnerungsbeschluss vom 14. Juni 2005 dahingestellt. Der angemeldeten Marke mangele es an Unterschei-dungskraft. Der Begriff "O-Bite" würde vom Verkehr dahingehend verstanden, dass es sich um Produkte handele, die dazu dienten eine normale Schlussbiss-stellung der Zähne (wieder) zu ermöglichen. Da es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen eher um Fachkreise handele, würden diese den Buchstaben "O" für "okklusal" (zur Kaufläche hin gelegen) ohne weiteres erkennen, ebenso das englische Wort "bite" für "Biss", das selbst breite Verkehrskreise verstünden. Zu-dem werde der in Rede stehende Begriff von der nicht mit der Anmelderin identi- - 3 - schen Firma A… im Dentalbereich bereits verwendet. Die vorliegende Marke weise folglich auf den Verwendungszweck der Waren hin, nämlich die Zähne wie-der in die korrekte Bissstellung zu bekommen und sei daher als glatt beschrei-bende Angabe zu verstehen. Eine derartige Aussage sei keinesfalls ungewöhnlich und somit nicht phantasievoll. Hinsichtlich der beanspruchten Waren sei der Mar-kenbegriff für die angesprochenen Verkehrskreise unmittelbar verständlich. Die Marke enthalte in ihrer Gesamtheit eine sinnvolle Sachaussage, wozu auch keine analysierende Betrachtungsweise notwendig sei, zu der der Verkehr erfahrungs-gemäß auch nicht neige. Dieser beschreibende Hinweis reiche bereits aus, um der Marke die Eignung zu nehmen, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen angesehen zu wer-den. Dabei komme es nicht auf die lexikalische Nachweisbarkeit des Begriffes an, sondern wie er aufgefasst werden wird. Auch vermögen die von der Anmelderin in der Erinnerungsbegründung vorgetragenen Verwendungen des Buchstabens "O" als Abkürzung für verschiedene Begriffe an der Beurteilung der Eintragungsfähig-keit des angemeldeten Zeichens nichts zu ändern. Da Marken immer im Zusam-menhang mit den in Rede stehenden Waren zu sehen seien, könnten die von der Anmelderin vorgetragenen anderen Bedeutungen außer Acht bleiben. Es könne nur der Schlussbiss gemeint sein. Eine Mehrdeutigkeit liege nicht vor. Auch ver-möge die Argumentation der Anmelderin, nämlich dass es sich bei dem angemel-deten Zeichen um eine Kombination bei der Bildung eines Phantasiebegriffs in zwei verschiedenen Sprachen, Latein und Englisch, handele, an der Beurteilung er Eintragungsfähigkeit des angemeldeten Zeichens nichts zu ändern. agegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, uss aufzuheben und die Eintragung der Marke zu be-schließen. d Dden Beschl - 4 - Das angemeldete Zeichen enthalte in Bezug auf die beanspruchten Waren sowie auf die angesprochenen Verkehrskreise keine sachbezogenen Angaben. Gerade die Betrachtung der Marke in ihrer Gesamtheit rufe in den angesprochenen Ver-kehrskreisen nicht die Vorstellung hervor, dass das angemeldete Zeichen als sachbezogene Angabe für Produkte stehen solle, mit deren Hilfe wieder eine rich-tige Bissstellung erzeugt werden solle. Entsprechend sei es für die angesproche-nen Verkehrskreise abwegig, in dem Buchstaben "O" zunächst den medizinischen und vom Lateinischen abgeleiteten Fachausdruck für "okklusal" und dann in "Bite" die deutsche Übersetzung "Biss" zu erkennen. Hierbei führe insbesondere der sofort in seiner Übersetzung als "Biss" erkennbare Zeichenbestandteil "Bite" das angesprochene Publikum weg von der Interpretation des "O" als Abkürzung für "okklusal". Vielmehr gehe aus dem Gesamteindruck eindeutig hervor, dass mit "O-Bite" eine peppige Werbebezeichnung intendiert werde. Den angesprochenen Verkehrskreisen würden zusätzlich mehrere Auslegungsvarianten an die Hand gegeben, für was der Buchstabe "O" als Abkürzung stehen könne. In diesem Zu-sammenhang führt die Anmelderin aus, dass "O" beispielsweise auch für "Orange" stehen könnte, wie in "O-Saft", und abgeleite sein könnte, von einer bestimmten Farbe einer Masse. Dies wäre eine naheliegende Assoziation, da sowohl O-Saft als auch "O-Bite" Produkte im menschlichen Mund landeten. Eine weitere Mög-lichkeit bestünde in der Auslegung des Buchstaben "O" als Abkürzung von "Origi-nal", wie bei "O-Ton" für Originalton. Es komme nämlich bei der Bewerbung fast jeden Produktes darauf an, ihm die Eigenschaft "original" zuzuschreiben. Ab-schließend führt die Anmelderin aus, dass auch eine Auslegung von "O" wie in "O-Ring" denkbar wäre, wobei hier das "O" nicht als Abkürzung sondern als Symbol für die Gestaltung einer Zahnspange oder eines Verstärkungsdrahtes im Mund zu verstehen sei. Des weiteren führt die Anmelderin zwei Beispiele ihres Unterneh-mens an, welche die Markeneintragung für werbewirksame Kombinationen mit "Bite" belegen würden ("CLEARBITE" und "LuxaBite"). Beide Marken bean-spruchten die selben Waren, wie das in Rede stehende Zeichen. Das angemel-dete Zeichen sei im Sinne eines Serienzeichens zu verstehen. Zu der Frage der Freihaltungsbedürftigkeit des Zeichens "O-Bite" führt die Anmelderin aus, dass - 5 - dieses nicht gegeben sei, da das von der Anmelderin angemeldete Zeichen bis-lang ausschließlich von der Firma A…, einem mit der Anmelderin verbundenen Unternehmen, verwendet würde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht zumindest das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei-ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Aus-übung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 39). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wo-bei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren abzustellen ist. - 6 - Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren le-diglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Vor-aussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Dabei reicht zur Versagung der Eintragung bereits aus, wenn das Zeichen nur für einen Teil der Waren nicht schutzfähig ist, der unter die jeweiligen Oberbegriffe fällt (vgl. BGH WRP 2002, 91 – AC). Die angemeldete Bezeichnung ist hinsichtlich der angemeldeten Waren für den hier einschlägigen Fachverkehr nicht unterscheidungskräftig. Der Buchstabe „o“ ist u. a. eine Abkürzung für „okklusal“ (vgl. Rolf Heister, Lexikon medizinisch-wissen-schaftlicher Abkürzungen, 4. Aufl., S. 282), was „zur Kaufläche hin gelegen“, auch „den Kontakt zwischen Ober- und Unterkieferzähnen betreffend“ bedeutet. Das lateinische Wort "Okklusion" entspricht dem nahezu identischen englischen Wort "occlusion", so dass der Verkehr wegen der „Zweisprachigkeit“ der Wortzusam-mensetzung „O-Bite“ im vorliegenden Fall jedenfalls kein unterscheidungskräftiges Zeichen sieht. „Bite“ ist die englische Bezeichnung für „Biss“. Aufgrund der weiten Verbreitung der englischen Sprache ist dies auch den angesprochenen Verkehrs-kreisen bekannt. Zudem ist Englisch die Fachsprache in der Medizin. Die bean-spruchten Waren richten sich an Zahnärzte und Zahntechniker mit entsprechen-den Kenntnissen. Mit dem Wort "bite", d. h. "Biss" wird der Schlussbiss, d. h. das Zusammentreffen und Ineinandergreifen der beiden Zahnreihen in der Okklusi-onsstellung bezeichnet. Die bloße Zusammenstellung der beiden beschreibenden Sachangaben begründet keine Schutzfähigkeit. Im Allgemeinen bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst beschreibend. Die bloße Aneinander- - 7 - reihung solcher Bestandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder semantischer Art, kann nämlich nur zu einer Be-zeichnung führen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, welche im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der genannten Waren dienen kön-nen. (EuGH GRUR 2004, 680 Rdn. 39 - Biomild). In der Gesamtheit weist die an-gemeldete Bezeichnung auf den Biss hin, wenn sich Ober- und Unterkieferzähne berühren. Der Begriff „O-Bite“ wird bereits von der der Firma A… verwendet, worauf die Markenstelle hingewiesen hat. Die Firma A…, deren Schutzrechte die Anmelderin nach eigenen Angaben hält, verwendet den Begriff „O-Bite“ im Zu-sammenhang mit einem Bissregistriermaterial. Bissregistrate dienen zur dreidi-mensionalen Feststellung der Position der Antagonisten des Ober- und Unterkie-fers. Aus dem Mund des Patienten soll dabei die Gebisssituation exakt auf die hergestellten Modelle im Artikulator übertragen werden. So wird im Labor relativ leicht die Anfertigung einer einwandfreien Restauration mit Wiederherstellung ei-ner funktionellen und störungsfreien Okklusion gewährleistet, solange bei dem Patienten keine klinischen Erkrankungen des Kiefergelenkes und seiner beglei-tenden (Kau-) Muskulatur vorliegen. Für ein Bissregistriermaterial ist die angemel-dete Bezeichnung eine beschreibende Angabe, da es dabei um den Biss bei Okklusion geht. Ob die Anmelderin bzw. die Firma, deren Schutzrechte sie nach eigenen Angaben hält, die Bezeichnung „O-Bite“ als erste verwendet hat, ändert nichts daran, dass die Angabe beschreibend ist. Für alle angemeldeten Waren-oberbegriffe ist „O-Bite“ beschreibend, da „zahnärztliche Füllmittel, Befestigungs-materialien und Abdruckmaterialien; pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für zahnärztliche Zwecke“ dazu dienen können, eine optimale Okklusion zu ge-währleisten. So ermöglichen "zahnärztliche Füllmittel, pharmazeutische Erzeug-nisse und Präparate für zahnärztliche Zwecke" den okklusalen Schlussbiss, indem z. B. durch Versiegeln oder Modulieren der Zahnoberflächen eine geschlossene Stellung beim Zusammentreffen von Ober- und Unterkiefer beim Biss erreicht wird, während die Waren "Befestigungsmaterialien und Abdruckmaterialien" zu Diagnose und Korrektur von Abweichungen vom okklusalen Schlussbiss einge-setzt werden können. - 8 - Die Schutzfähigkeit wird nicht dadurch begründet, dass der Buchstabe „o“ auch noch für andere Wörter als „okklusal“ eine Abkürzung oder Kurzbezeichnung ist. Wenn die Abkürzung in Verbindung mit Waren verwendet wird, welche den Biss regulieren bzw. erhalten, ist die Bedeutung der Abkürzung für den Fachverkehr eindeutig. Dieser ist nach der Fassung des Warenverzeichnisses der maßgebliche Verkehrskreis für die vorliegenden Waren, auch wenn etwa in einem Beratungs-gespräch mit dem Zahnarzt es nicht völlig ausgeschlossen erscheint, dass die Marke auch gegenüber den Laien in Erscheinung tritt. Die Kombination von Buch-stabe und Wortbestandteil vermittelt daher eine in sich verständliche beschrei-bende Gesamtaussage, die von den angesprochenen Verkehrskreisen, Zahnärz-ten und Zahntechnikern, als Sachangabe mit beschreibendem Inhalt und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird. Für den maßgeblichen Fachverkehr liegt es auch fern, bei der angemeldeten Be-zeichnung den Buchstaben „O“ unter Anlehnung an den Begriff „O-Saft“ oder „O-Ton“ als Hinweis auf einen Orangengeschmack oder einen Orange-Farbton anzu-sehen, den die Waren aufweisen könnten, oder als Hinweis auf das Wort „original“ oder eine Gestaltung in O-Form zu sehen, da der Buchstabe „O“ in Verbindung mit dem Wort „Bite“ als Abkürzung für „okklusal“ im Vordergrund steht und Wortbil-dungen, die mit „Orange(n)biss“, „Originalbiss“ oder „o-förmiger Biss“ zu überset-zen wären, insoweit nicht nahegelegt sind. Entgegen der Ansicht der Anmelderin hat der Verkehr keinen Anlass, im Hinblick auf die Marken „CLEARBITE“ und „LuxaBite“, die für die Anmelderin geschützt sind, in der angemeldeten Marke wegen des darin enthaltenen Begriffs „Bite“ nicht eine beschreibende Angabe, sondern etwa ein Serienzeichen der Anmelderin zu sehen. Da das Wort „Bite“ im Sinne von „Biss“ rein beschreibend ist, ist dieser Be-standteil ungeeignet als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb und da-mit als ein Zeichen aufgefasst zu werden. Darüber hinaus ist die Zeichenbildung unterschiedlich. Voreintragungen von Zeichen mit dem Bestandteil „Bite“ sind kein Indiz für die Schutzfähigkeit. Abgesehen davon, dass es sich bei der Frage der - 9 - Schutzfähigkeit von angemeldeten Marken nicht um eine Ermessensfrage, son-dern um eine Rechtsfrage handelt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 25), und daher aus Voreintragungen kein Rechtsanspruch auf Eintragung selbst einer identischen Marke hergeleitet werden kann, handelt es sich bei den genannten Marken mit dem Bestandteil „Bite“ um andere Kombinationen, die mit der vorliegenden rein beschreibenden Kombination von einschlägigen Sachanga-ben nicht ohne weiteres zu vergleichen sind. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bestandteil „Bite“ für die Anmelderin ein verkehrsdurchgesetzter Wortbestandteil sein könnte. Ob der Eintragung der angemeldeten Marke auch die Vorschrift des § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG entgegen steht, wofür allerdings einiges spricht, kann angesichts der mangelnden Unterscheidungskraft (§ 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG) dahingestellt bleiben. Die Beschwerde war zurückzuweisen. gez. Unterschriften

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