25 W (pat) 150/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 150/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 398 66 022 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 5. August 2003 unter Mitwirkung der Richterin Sredl als Vorsitzende sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung VITADAY ist am 2. Februar 1999 für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel; Arzneimittel, pharmazeuti-sche Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Lebens-mittel für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Pflaster und Verbandmaterial" in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 4. März 1999. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 9. Januar 1997 für die Wa-ren "Pharmazeutische Erzeugnisse; Stärkungsmittel für medizinische Zwecke; me-dizinische Nahrungsergänzungsmittel, nämlich Lecithin, Weizenkeimöl, Carotin, Hefe, Gelatine, Aminosäuren, Fettsäuren sowie deren Ester, sowohl gesättigte als auch ungesättigte Vitamine und Mineralstoffe; chemische Erzeugnisse für die Ge-sundheitspflege; veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Pflaster und Verbandmaterial, medizinische Bräunungsmit-- 3 - tel oral; von allen vorgenannten Waren sind Präparate für die äußerliche bzw topi-sche Anwendung ausgeschlossen" eingetragenen Marke 2 102 770 VI DAY. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 26. März 2002 einer Beamtin des höheren Dienstes ausgehend von der nach der Registerlage möglichen Warenidentität, einer normalen Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarke und strengen Anforderungen an den von der angegriffenen Marke einzuhaltenden Markenabstand eine Verwechslungsge-fahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die zweite Silbe "ta" der angegriffenen Marke finde in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung. Auch in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Marken deutlich durch den Sprenglaut "t" und den dunklen Vokal "a". Der Verkehr werde der gleichlautenden Endung "day" als Hinweis auf den Begriff "Tag" kaum Beachtung schenken und sich daher eher an den Anfangssilben orientieren. Verwechslungs-mindernd sei auch zu berücksichtigen, dass dem Begriff "VITA" mit dem Hinweis auf den Begriff "Leben" eine Bedeutung zukomme, während der Bestandteil "VI" der Widerspruchsmarke als Phantasiewort wahrgenommen werde. Auch bestehe keine schriftbildliche oder begriffliche Verwechslungsgefahr. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem sinngemä-ßen Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die klangliche und schriftbildliche Übereinstimmung der beiden Wörter sei sehr hoch. Die Silbe "VI" sei bereits rein optisch eindeutig als Abkürzung der Begrif-fe "VIT" bzw "VITA" zu erkennen. Diese visuelle Ähnlichkeit werde durch die ange-meldeten Warenverzeichnisse deutlich verstärkt. Da das Warenverzeichnis der - 4 - Widersprechenden ausschließlich medizinische bzw kosmetische Waren enthalte, müsse die Silbe "VI" zwangsläufig als Abkürzung für die in der Medizin bzw Kos-metik relevanten und häufig benutzten Begriffe "VITAMIN" oder "VITAL" angese-hen werden. De facto werde das Zeichen für ein Vitaminpräparat benutzt. Mit der Verknüpfung von "VI" und "DAY" werde ein eindeutiger Hinweis auf die Anwen-dungshäufigkeit des Produktes gegeben. Die mit der Markenanmeldung "VITA-DAY" verknüpfte Vorstellung sei vollkommen identisch. Wie bei der Marke "VI DAY" werde der Verbraucher auch bei der angegriffenen Marke "VITADAY" un-weigerlich assoziieren, dass ein so benanntes Produkt ein Vitamin oder einen Vi-talstoff enthalte, den er - um einen Erfolg zu erzielen - täglich (DAY) einnehmen sollte. Eine Verwechslungsgefahr sei in hohem Maße gegeben, da die beiden er-sten Wortbestandteile begrifflich identisch, die beiden Endsilben sogar wörtlich identisch seien. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht ge-äußert und keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG. - 5 - Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke aus, auch wenn das Wort "DAY" als beschrei-bender Hinweis auf "Tag" bzw "täglich" in Bezug auf die für die Widerspruchsmar-ke geschützten Waren kennzeichnungsschwach ist. Aus der Kennzeichnungs-schwäche eines Bestandteils kann jedoch nicht ohne weiteres auf die allein maß-gebende Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden. Ausgehend von der Registerlage können sich die Marken auch auf identischen Waren begegnen, welche sich uneingeschränkt an allgemeine Verkehrskreise richten. Das gilt auch für die sich gegenüberstehenden Arzneimittel und pharma-zeutischen Erzeugnisse, da eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist und auch in tatsächlicher Hinsicht keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung besteht (vgl hierzu und zur Bedeutung der Rezept-pflicht - auch zur einseitigen Rezeptpflicht – BPatGE 44, 33, 36-37 – ORBENIN; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 218 –Taxanil; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ke-tof/ETOP). Auch insoweit ist allerdings davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzu-stellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unter-schiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSE-RAND; vgl auch zum geänderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 un-ter 24. - Lloyd / Loints) und allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, sogar eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indohexal). Wenn unter Berücksichtigung dieser Umstände zur Vermeidung einer Verwechs-lungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auch strenge Anforderungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind, so ist die Ähnlichkeit der Marken nach Auffassung des Senats dennoch in keiner Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen wä-- 6 - re. Dies gilt auch hinsichtlich einer klanglichen oder begrifflichen Verwechslungs-gefahr, auf welche die Widersprechende sich insbesondere beruft und welche we-gen der unverkennbaren optischen Unterschiede der Marke auch nur ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. Die Markenwörter "VITADAY" und "VI DAY" unterscheiden sich nicht nur optisch deutlich voneinander, sondern auch in klanglicher Hinsicht. Wie bereits die Mar-kenstelle zutreffend ausgeführt hat, weist die jüngere Marke, wegen der zusätzli-chen, auch im Gesamtklangbild deutlich hervortretenden zusätzlichen Silbe "TA", welche in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet, einen von der Wi-derspruchsmarke abweichenden Gesamteindruck auf. Hinzu kommt, dass auch der identische Endbestandteil "DAY" wegen seines be-schreibenden Gehalts sich eher als kennzeichnungsschwach erweist und von den angesprochenen Verkehrskreisen insbesondere nicht als kennzeichnender Schwerpunkt der Marken gesehen wird. Die angesprochenen Verkehrskreise wer-den sich deshalb hinsichtlich der Widerspruchsmarke stärker an dem weiteren, von dem Wortbestandteil "VITA" der angegriffenen Marke abweichenden Bestand-teil "VI" orientieren, zumal dieser als Anfangsbestandteil ehrfahrungsgemäß stär-ker beachtet wird als die übrigen Markenteile (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 184) und im Gegensatz zu "DAY" als Phantasiewort (vgl auch PA-VIS PROMA, Knoll, BPatG 24 W (pat) 204/98 DAYVITAL # VI DAY) keine Kenn-zeichnungsschwäche aufweist. Auch sieht der Senat keine Umstände, weshalb der Verkehr den Bestandteil "VI" begrifflich mit dem Wort "VITAL" gleichstellen sollte (ebenso PAVIS PROMA, Knoll, BPatG 24 W (pat) 204/98 DAYVITAL # VI DAY). Denn "VI" stellt insbeson-dere keine Abkürzung für das Wort "VITAL" dar. Eine synonyme Verwendung oder ein derartiges Verkehrsverständnis entspricht auch nicht aus anderen Gründen den üblichen Bezeichnungsgewohnheiten auf dem hier maßgeblichen Warensek-tor (vgl hierzu EuGH, MarkenR 2001, 400 - Baby-dry; BGH MarkenR 2001, 465 - 7 - 469, - Bit/Bud - mwH). Die Markenstelle hat deshalb zutreffend darauf abgestellt, dass der in der angegriffenen Marke mit "VITA" bestehende Hinweis auf "Leben" zusätzlich verwechslungsmindernd wirkt, da dieser in der Widerspruchsmarke be-grifflich keine Entsprechung findet (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 227; zur Bedeutung von "VITA" vgl zB auch PAVIS PROMA, Bender, HABM R 855/00-1 - VITAFRUIT # VITAFIT; PAVIS PROMA, Kliems BPatG 28 W (pat) 286/96 - vitaform # VITAFIT; BPatG PAVIS PROMA, Kliems, 25 W (pat) 163/98 – VITAFIT # VIVIVIT). Selbst wenn man zugunsten der Wider-sprechenden unterstellt, dass der Verkehr in erheblichem Umfang den Bestand-teil "VI" in Bezug auf die geschützten Waren der Widerspruchsmarke als Hinweis auf "Vitamin" erkennen würde, so fehlte es dennoch an einer begrifflichen Entspre-chung des auf "Leben" hinweisenden Bestandteils der jüngeren Marke "VITA". An-haltspunkte dafür, dass der Verkehr hierin den Hinweis auf "Vitamin" sieht, hat we-der die Widersprechende vorgetragen noch sind diese ersichtlich, zumal bei natür-licher, nicht analysierender Betrachtung der jüngeren Marke (vgl hierzu Ströbe-le/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 152) die natürliche Silbengliederung und der sich ohne weiteres erschließende Sinngehalt von "VITA" und "DAY" auch keine Veranlassung zu einer Ergänzung im Sinne von "VITAMINDAY" bietet. Im Ergebnis ist deshalb auch aus Sicht des Senats eine klangliche Verwechs-lungsgefahr zu verneinen. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Verkehrsauffassung erfahrungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungs-bild bestimmt wird (st Rspr, vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints) und auch kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen und nicht vorneherein unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl hierzu Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl § 9 Rdn 331 mwN). Der Senat sieht unter Berücksichtigung dieser Umstände auch keine Anhaltspunk-te dafür, dass die Marken begrifflich oder durch gedankliche Verbindung miteinan-der verwechselt werden könnten, da der Markenbestandteil "DAY" wegen seines beschreibenden Charakters nicht geeignet ist, eine begriffliche Übereinstimmung - 8 - der Gesamtzeichen zu erzeugen und als Stammbestandteil einer von der Wider-sprechenden gebildeten Serienmarke aufgefasst zu werden (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 484), zumal hierfür auch weitere Anhaltspunkte fehlen. Auch sind keine Gründe für die Annahme ersichtlicht, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marken in sonstiger Weise gedanklich miteinander in Verbin-dung bringen und deshalb verwechseln (vgl zu den Voraussetzungen BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, 464 Marlboro-Dach; BPatG GRUR 2002, 345, 346 – ASTRO BOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max), da die Marken mit Ausnahme des kennzeichnungsschwa-chen Bestandteils "DAY" keine strukturellen oder sonstigen Gemeinsamkeiten auf-weisen, welche den Verkehr zu einer gemeinsamen betrieblichen Zuordnung der Marken veranlassen oder eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im weite-ren Sinne begründen könnten (vgl hierzu auch Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 504). Nach alledem erweist sich die Beschwerde der Widersprechenden als unbegrün-det und war deshalb zurückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Sredl Bayer Engels Pü

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