25 W (pat) 160/03  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 160/03 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 22 419 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat ) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. September 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer - 2 - beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen, soweit die Marke 300 22 419 wegen des Wider-spruchs aus der Marke 1 021 460 gelöscht worden ist. G r ü n d e I. Das Zeichen ist am 12. Juli 2000 für die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse für die Gesund-heitspflege“ in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 10. August 2000. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 10. August 1981 eingetra-genen und für die Waren „pharmazeutische Präparate, nämlich Aufbaumittel“ ge-schützten Marke 1 021 460, MICROSAN deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem DPMA bestritten worden ist. Nach Vorlage von Unterlagen zur Glaubhaftmachung hat die Inhaberin der angegriffe-nen Marke mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2001 die Einrede der Nichtbenutzung aufrechterhalten, ausgenommen für ein Magnesium-Vitamin Präparat in Kapsel-form. Eine weitergehende Benutzung der Widerspruchsmarke ist von Seiten der Widersprechenden nicht geltend gemacht worden. - 3 - Widerspruch erhoben hat ferner die Inhaberin der älteren, am 25. Februar 1953 für die Waren „Arzneimittel, nämlich ein Präparat zur Behandlung vorzeitiger Alters-erscheinungen“ eingetragenen Marke 634 717 Methusan deren rechtserhaltende Benutzung uneingeschränkt bestritten ist. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-nem Beschluss vom 17. April 2003 – unter gleichzeitiger Abweisung weiterer Wi-dersprüche - eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke auf-grund dieser Widersprüche angeordnet. Zur Widerspruchsmarke „Microsan“ hat die Markenstelle ausgeführt, dass trotz der Endung „san“ der Widerspruchsmarke noch von einer durchschnittlichen Kenn-zeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang auszugehen sei. Aufgrund der anerkannten Benutzung der Widerspruchsmarke für ein „Magnesium-Vitamin-Präparat in Kapselform“ - mithin einer Benutzung für Vitamin-Mineralstoff-Präpa-rate könne auch Identität dieser Waren bestehen. Hierbei seien mangels einer in den Warenverzeichnissen festgeschriebenen Rezeptpflicht der Fachverkehr wie auch Endverbraucher als Verkehrskreise maßgeblich. Insgesamt seien deshalb strenge Anforderungen an den von der angegriffenen Marke einzuhaltenden Mar-kenabstand zu stellen. Diesen werde die jüngere Marke in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. Denn die Marken wiesen eine übereinstimmende Vokalfolge auf und seien in der ersten und dritten Silbe identisch. Lediglich der wie „k“ gesprochene stimmlose Konsonant „c“ der unbetonten zweiten Silbe der Widerspruchsmarke weiche von dem „t“-Laut der angegriffenen Marke ab, während das zusätzliche „r“ in der Widerspruchsmarke klanglich nicht markant in Erscheinung trete. Aufgrund der großen klanglichen Ähnlichkeit werde eine Verwechslungsgefahr auch nicht durch den abweichenden Sinngehalt der Wörter ausgeschlossen. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke „Methusan“ hat die Markenstelle gleichfalls eine Verwechs-lungsgefahr in klanglicher Hinsicht bejaht. - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke, die sinngemäß beantragt, den Beschluss der Markenstelle vom 17. April 2003 aufzuhe-ben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke angeord-net worden ist. Die Inhaberin der angegriffenen Marke führt zur Begründung ihrer Beschwerde aus, dass die Markenstelle zu Unrecht hinsichtlich der Widerspruchsmarke „Micro-san“ eine Verwechslungsgefahr angenommen habe. Denn diese weise wegen des glatt beschreibenden Bestandteils „san“ und des gleichfalls beschreibenden Be-standteils „Micro“ insgesamt nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft und einen geringen Schutzumfang auf. Auch wenn beide Markenwörter dreisilbig seien, so werde entgegen der Ansicht der Markenstelle das Gesamtklangbild wesentlich durch die abweichenden Mittelkonsonanten geprägt. Dies gelte sinngemäß für die Widerspruchsmarke „Methusan“. Die Widersprechenden beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Widersprechenden verweisen auf die Ausführungen des angegriffenen Be-schlusses und machen geltend, dass ausgehend von einer normalen Kennzeich-nungskraft und der möglichen Identität der Waren sowie der angesprochenen Ver-kehrskreise zutreffend eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken von der Markenstelle bejaht worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. - 5 - II. Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Mar-kenG. Sie ist in der Sache aber nicht begründet, da auch nach Auffassung des Senats bereits unter Berücksichtigung des Widerspruchs aus der Marke „MICROSAN“ und der insoweit maßgeblichen Benutzungslage Verwechslungs-gefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der angefochtene Be-schluss hat deshalb zu Recht die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke angeordnet, §§ 43 Abs 1 Satz 3, Abs 2 Satz 1, 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG. 1) Entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke ist bei der Entscheidung noch von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke „MICROSAN“ auszugehen (vgl auch PAVIS PROMA Knoll BPatG 25 W (pat) 074/97 CITROSAN # MICROSAN), auch wenn sich diese als eine Wortzusammenfügung von Bestandteilen erweist, welche als sogenannte „spre-chende Hinweise“ geeignet sind, auf Eigenschaften, die Indikation der Arzneimittel oder ähnliches hinzuweisen und wie „san“ zudem sehr häufig Bestandteil von Arz-neimittelkennzeichnungen sind. Insoweit ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass der Bestandteil „MICRO“ in Bezug auf die hier maßgeblichen Vitamin-Mine-ralstoff-Präparate nicht ohne weiteres als beschreibender Hinweis nahegelegt ist, wie auch allgemein beschreibende Anklänge keineswegs mit glatt beschreibenden Angaben gleichgesetzt werden können und durchaus in der Zusammenstellung eine phantasievolle Markenbildung ermöglichen – was im übrigen auch die Wider-spruchsmarke „Methusan“ zeigt. Aus der Kennzeichnungsschwäche einzelner Wortbestandteile kann deshalb nicht ohne weiteres auf die allein maßgebende Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden, zumal es bei pharmazeutischen Erzeugnissen sogar der üblichen Praxis entspricht, Marken in der Weise zu bilden, dass diese als sogenannte „sprechende Zeichen“ jedenfalls für den Fachmann erkennbarer Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben die stoffliche Beschaffenheit und/oder das Indikationsgebiet der Arzneimittel kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin). - 6 - 2) Nach der vorliegend maßgeblichen und nicht im Streit stehenden Benutzungs-lage können sich die Widerspruchsmarke „MICROSAN“ und die angegriffene Marke wegen des von der angegriffenen Marke beanspruchten weiten Oberbeg-riffs „pharmazeutische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege“ auch auf identi-schen Waren begegnen. Im Rahmen der Integrationsfrage ist hierbei auf Seiten der Widerspruchsmarke aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung anzuwen-denden erweiterten Minimallösung (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 26 Rdn 212 mwN) von Mineralstoffpräparaten (Hauptgruppe 62 der Roten Liste) all-gemein und mangels entgegenstehender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (st Rspr, vgl BPatG Mitt 1979, 223 - Mastu; BPatG Pharma Recht 2000, 217, 218 – Taxanil; ausführlich BPatG MarkenR 2004, 361, 363- CYNARETTEN/Circanetten; vgl auch allgemein zur Integrations-frage BGH GRUR 1990, 39 ff – Taurus; GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB; MarkenR 2001, 371, 376 – ISCO). 3) Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind zur Vermeidung einer Ver-wechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG strenge Anforderungen an den von der angegriffenen Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen, wobei allgemeine Verkehrkreise uneingeschränkt einzubeziehen sind und auf ei-nen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl zum geänderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH Mar-kenR 2002, 231, 236 – Philips/Remington). Auch nach Auffassung des Senats wird die angegriffene Marke den hieraus resultierenden Anforderungen an einen hinreichenden Markenabstand jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht gerecht. a) Zureffend ist die Markenstelle davon ausgegangen, dass die angegriffene farbige Wort-/Bildmarke in klanglicher Hinsicht wegen der grundsätzlichen Orien-tierung des Verkehrs bei der Markenbenennung durch den wie „mi-to-san“ ge-sprochenen Wortbestandteil geprägt wird (vgl Ströbele/Hacker MarkenR, 7. Aufl., § 9 Rdn 434 mwH). Anhaltspunkte für eine entgegenstehende Annahme – wie die - 7 - Schutzunfähigkeit oder Kennzeichnungsschwäche des Wortbestandteils (vgl zur ständigen Rspr zB BGH MarkenR 2002, 253, 256 – Festspielhaus; BGH MarkenR 2004, 31, 35 – Kinder) bestehen nicht, zumal sich weder die farbliche noch die grafische Gestaltung der Marke als phantasievoll hervorhebt. b) Auch der Senat sieht wegen der erheblichen Ähnlichkeit des klanglichen Ge-samteindrucks der wie „mi-kro-san“ gesprochenen Widerspruchsmarke „MICROSAN“ zu „mi-to-san“ eine Verwechslungsgefahr begründet. Entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke können die – zudem nicht mar-kanten - konsonantischen Unterschiede der Mittelsilben angesichts der Überein-stimmungen der Markenwörter im übrigen nicht für eine ausreichende Differenzie-rung in klanglicher Hinsicht sorgen, zumal der Verbraucher die Wörter in der Regel nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung meist aufgrund eines meist undeutlichen Erinnerungsbildes ge-winnt (vgl Ströbele/Hacker MarkenR, 7. Aufl., § 9 Rdn 162 mwH). So stimmen die Markenwörter in der Anzahl der Silben, im Sprechrhythmus, in der Vokalfolge und der gemeinsamen Betonung überein und weisen nicht nur identi-sche Endsilben, sondern zudem auch identische und betonte Anfangssilben auf, welche erfahrungsgemäß stärker beachtet werden als die weiteren Wortbestand-teile. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass selbst kennzeichnungsschwache Bestandteile – wie vorliegend die gemeinsame Endung „san“ - den jeweiligen maßgeblichen Gesamteindruck der Markenwörter durchaus mitbestimmen und im Zusammenhang mit weiteren Ähnlichkeiten beider Marken für die Bejahung der Verwechslungsgefahr Bedeutung erlangen (vgl Ströbele/Hacker MarkenR, 7. Aufl., § 9 Rdn 331 mwH). Zutreffend hat die Markenstelle auch darauf hingewiesen, dass angesichts des hohen Grades klanglicher Übereinstimmung der Marken-wörter begriffliche Unterscheidungshilfen bereits von vornherein nicht in entschei-dungserheblichem Maß zum Tragen kommen, selbst wenn sich den angespro-chenen Verkehrskreisen der abweichende Sinngehalt der Wörter ohne weiteres begrifflich erschließen würde, was im Hinblick auf die angegriffene Marke im übri-gen zu verneinen ist. Denn es kann nicht davon ausgegangenen werden, dass - 8 - insbesondere Endverbraucher in dem Bestandteil „mit“ einen Hinweis auf „mito-chondrial“ erkennen werden. 4) Da die angegriffene Marke bereits aufgrund des Widerspruchs aus der Wider-spruchsmarke „MICROSAN“ zu löschen ist, bedarf es hinsichtlich des weiteren Widerspruchs aus der Marke „Methusan“ derzeit keiner Entscheidung. Nach alledem ist Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzu-weisen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Kliems Bayer Engels Na

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