25 W (pat) 162/01  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 162/01 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 49 282.4 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 22. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die zur Eintragung in das Markenregister für "Werbung, Telekommunikation, Infor-mationsvermittlung und Recherche, Erstellen von Programmen/Multimediaanwen-dungen" angemeldete Bezeichnung metacrawler ist nach Beanstandung als nicht unterscheidungskräftige und freihaltungsbedürfti-ge Angabe von der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes durch Beschluss der Erstprüferin vom 8. Oktober 1999 zurückgewiesen worden. Die angemeldete Bezeichnung stelle keine schutzfähige Wortneuschöp-fung dar, sondern es handele sich um einen feststehenden Begriff, mit dem eine Meta-Suchmaschine beschrieben werde, und der sich - unter Hinweis auf Nach-weise im Internet - zum Gattungsbegriff entwickelt habe. Im Hinblick auf die bean-spruchten Dienstleistungen beschreibe das Wort metacrawler deren Merkmale. Die Frage der Unterscheidungskraft könne insoweit dahinstehen. Die hiergegen eingelegte Erinnerung hatte keinen Erfolg; der Erinnerungsprüfer hat die Entscheidung der Erstprüferin mit Beschluß vom 8. Dezember 2000, bestä-tigt. Unter Hinweis auf die beigefügten Anlagen führt er aus, dass andere Interpre-tationen des englischen Wortes "crawler" als "Kriechtier; Kriecher; Kraulschwim-mer" im Zusammenhang mit den angemeldeten Dienstleistungen nicht nahelägen. Es bestehe daher auch keine Nähe zur Entscheidung des HABM hinsichtlich der Marke "HYPERLITE", die die Dienstleistungen anders als hier nicht unmittelbar beschreibe. Auch der Umstand, dass die angemeldete Bezeichnung nicht lexika-lisch nachweisbar sei, führe nicht zur Eintragungsfähigkeit. Wegen des beschrei-benden Sinngehalts sei im übrigen auch die Unterscheidungskraft zu verneinen. - 3 - Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt der Anmelder sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Pa-tent- und Markenamts vom 8. Oktober 1999 und vom 8. Dezem-ber 2000 aufzuheben und die angemeldete Marke zur Eintragung zuzulassen. Der angefochtene Beschluß war den Vertretern des Anmelders am 29. Dezem-ber 2000 zugestellt worden; die Frist zur Einlegung der Beschwerde lief daher am 29. Januar 2001 ab. Die Beschwerdegebühr ist erst am 30. Januar 2001 und da-mit um einen Tag verspätet eingezahlt worden. Auf eine entsprechende Mitteilung des Rechtspflegers vom 16. März 2001 beantragt der Anmelder mit Schriftsatz vom 6. April 2001 Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einzahlung der Be-schwerdegebühr, da die Fristversäumnis auf einem Verschulden der kontoführenden Bank beruhe. Ein entsprechendes Schreiben der Bank vom 27. März 2001 sowie eine eides-stattliche Versicherung von Rechtsanwalt B… vom 6. April 2001 wurden zur Glaubhaftmachung vorgelegt. In der Sache bestehen nach Ansicht des Anmelders die Eintragungshindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht. Die angemeldete Marke sei ein Phanta-siename, den die Betreiber der "metacrawler"-web-sites erfunden hätten und dem Markenschutz in den Vereinigten Staaten von Amerika und beim HABM gewährt worden sei. Im übrigen sei die Bezeichnung "crawler" sowohl in den USA wie auch in Deutschland unter der Nummer 425 033 geschützt worden. Die Verwendung des Namens durch Dritte könne nicht dazu führen, dass den echten metacrawler-web-site-Betreibern der Schutz verweigert werde, denn die Verwendung durch Dritte habe erst nach dem Zeitpunkt der Anmeldung zugenommen, und zwar am - 4 - Anfang auf relativ wenig frequentierten web-sites. Dies zeige den Erfolg der meta-crawler-sites. Die angesprochenen Verkehrskreise würden unter der angemelde-ten Bezeichnung daher den Namen des Anmelders oder des amerikanischen Pen-dants verstehen, zumal da der Begriff in Fachlexika nicht enthalten sei. Es sei im übrigen unerheblich, dass "crawler" eine Sachbezeichnung sei, denn es sei mit "spider" oder "robot" gleichzusetzen, also mit Wörtern wie "Krabbler", "Spinne" oder "Wurm". Insoweit fehle der angemeldeten Bezeichnung die Eigenschaft eines Sachbegriffs. Zudem besitze die Marke Unterscheidungskraft. II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. 1. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Be-schwerdegebühr war stattzugeben, weil die Frist ohne Verschulden des Anmel-ders versäumt worden ist, § 91 MarkenG. Daß trotz der vom Anmelder nachgewie-senen Vorkehrungen zur fristgerechten Zahlung der Beschwerdegebühr das Re-chenzentrum der Bank gestört ist und die Überweisung trotz eines entsprechen-den Zuschlages nicht als Eil-Überweisung ausgeführt werden konnte, haben der Anmelder bzw seine Vertreter nicht zu vertreten. Die übrigen Voraussetzungen des § 91 MarkenG sind erfüllt. 2. In der Sache hat die Beschwerde allerdings keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats steht der Registrierung der angemeldeten Be-zeichnung das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen. - 5 - a) Unterscheidungskraft im Sinne von des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist nach stän-diger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22 – Bravo - zur GMV). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine sol-che Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen, beurteilt werden (zur ständigen Rspr vgl EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22, 29 – Bravo; GRUR 2002, 804 – Philips; EuG GRUR Int 2000, 429 – Companyline). Danach sind insbesondere solche Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei denen es sich für den Verkehr in bezug auf die beanspruchten Waren und/oder Dienstlei-stungen ohne weiteres erkennbar um eine unmittelbar beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG oder um allgemein gebräuchliche Wörter oder Wortfolgen handelt. Auch das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemein-schaften (EuG MarkenR 2003, 112, 114, - UltraPlus) hat für die den § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG vergleichbaren Vorschriften des Art 7 Abs 1 Buchstaben b und c GMV klargestellt, dass diese trotz möglicher Überschneidungen ihren eigenen Anwendungsbereich haben (vgl auch EuG MarkenR 2002, 88, 90 Tz 25 b – EU-ROCOOL -; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl § 8 Rdn 66; BPatG MarkenR 2002, 299, 302 – OEKOLAND). Der Umstand, dass ein Zeichen nicht beschreibend sei, bedeute deshalb noch nicht automatisch, dass es unterscheidungskräftig sei (vgl hierzu eingehend BPatG MarkenR 2002, 201, 205-207 – BerlinCard – mwH). Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortkombinatio-nen auszugehen. Zu prüfen ist insbesondere, ob diesen kein für die fraglichen Wa-ren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und ob es sich auch nicht um lediglich beschreibende - 6 - Angaben handelt, die als nicht unterscheidungskräftig angesehen werden (vgl BGH MarkenR 2001, 363, 364 – REICH UND SCHÖN; BGH MarkenR 2001, 368, 369 und 370 – Gute Zeiten - Schlechte Zeiten – unter Hinweis auf die st Rspr; BGH WRP 2001, 1080, 1082 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER). b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch die aus der ursprünglich aus dem Griechischen stammenden Vorsilbe "meta" und dem englischen Wort "crawler" gebildete Wortzusammensetzung "metacrawler" in be-zug auf die beanspruchten Dienstleistungen ein nicht unterscheidungskräftiges Zeichen darstellt, auch wenn für die Beurteilung grundsätzlich von dem Gesamt-zeichen und einem großzügigen Maßstab auszugehen ist (st Rspr, vgl zB BGH MarkenR 2001, 209, 210 – Test it; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 8, Rdnr 100). Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden in der fraglichen Be-zeichnung in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der gewählten Sprachform (vgl hierzu EuGH, Mar-kenR 2001, 400 - Baby-dry; BGH MarkenR 2001, 465 469, - Bit/Bud - mwH), aus-schließlich einen Sachhinweis auf den möglichen Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen sehen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Feststellung einer lexikalischen oder sonstigen tatsächlichen beschreibenden Verwendung der beanspruchten Wortbildung zwar indizielle Bedeutung hat, aber selbst eine fehlende Nachweis-barkeit das Verständnis als Sachangabe nicht ausschließen würde (vgl zB BGH GRUR 2001, 1151, 1552 – marktfrisch). Das Wort "crawler" hat allerdings mittlerweile Eingang in verschiedene Lexika ge-funden und bezeichnet ursprünglich ein Programm, mit dessen Hilfe ein vorgege-benes Stichwort im Internet von einer Suchmaschine aufgefunden werden kann (vgl Bernd W. Wirtz, Gabler Kompakt-Lexikon eBusiness, Gabler-Verlag 2002, S 41; Alan Freedman, The Computer Desktop Encyclopedia, 2nd edition 1999, AMACOM-Verlag, S 187; Microsoft Computer Dictionary, 4th edition 2000, Micro-- 7 - soft Press, S 419 unter dem Stichwort "spider"). Der Vorsilbe "meta" wird insbe-sondere auf dem vorliegenden Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung im Sinne von "übergeordnet" verwendet (vgl DUDEN, Deutsches Universalwörter-buch, 4. Aufl, S 1073). So bezeichnet zB ein Metabetriebssystem ein Betriebssy-stem, unter dem mehrere andere Betriebssysteme aktiv sind (vgl Microsoft Com-puter Dictionary, 4th edition 2000, Microsoft Press, S 463), oder sind "Metadaten" Daten, die selbst wieder andere Daten beschreiben (vgl Microsoft Computer Dic-tionary, 4th edition 2000, Microsoft Press, S 464), oder ist "Metatag" ein Schlüssel-wort in HTML- oder XML-Dokumenten, die der Auffindung von Suchmaschinen dienen (vgl Winkler, M+T Computerlexikon, 2002, S 432). Eine entsprechende Be-deutung kommt auch in dem Begriff "Meta-Suchmaschine" zum Ausdruck, mit dem eine Suchmaschine bezeichnet wird, die ihrerseits in mehreren Suchmaschinen gleichzeitig nach einem bestimmten Stichwort suchen kann. Aus der dem Anmelder mit Schreiben vom 28. Februar 2003 übersandten Internet-Recherche des Senats, aber auch aus den bereits von der Markenstelle übermit-telten Belegen wird gleichzeitig deutlich, dass der Begriff "crawler" oder "metac-rawler" nunmehr nicht nur für das der Suchmaschine zugeordnete Programm, son-dern für die Suchmaschine selbst verwendet wird, für die sich auch die Bezeich-nung "Meta-Suchmaschine" belegen lässt. Die angesprochenen Verkehrskreise haben deshalb keinen Anlaß zu der Annahme, dass mit der angemeldeten Be-zeichnung auf den dem Anmelder zuzurechnenden metacrawler, sondern ganz all-gemein auf eine Meta-Suchmaschine hingewiesen werden soll. Damit fehlt der Be-zeichnung aber die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft im Sin-ne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG. In diesem Zusammenhang kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Nennungen im Internet überwiegend auf den Anmelder oder die amerikanische Muttergesellschaft hindeuten. Ausschlaggebend sind allein die Registerlage und das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise (vgl hierzu BGH MarkenR 2002, 124 – Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington), für - 8 - die die Bezeichnung nach den im Internet enthaltenen Fundstellen einen beschrei-benden und keinen individualisierenden Charakter hat. Daß die angemeldete Be-zeichnung sich als Hinweis auf den Geschäftsbetrieb des Anmelders im Verkehr durchgesetzt hat, ist nicht vorgetragen worden. Daß für das Wort crawler als Synonym für das Programm einer Suchmaschine auch weitere, möglicherweise nunmehr eher in den Hintergrund getretene Begriffe wie "robot" oder "spider" gebräuchlich sind, steht dem Verständnis als Sachanga-be nicht entgegen. Gerade auf dem vorliegenden Gebiet der Informationstechnik entwickeln sich sowohl die Fach- als auch die fachbezogene Umgangssprache in einer entsprechenden Geschwindigkeit, wie sich auch gerade durch den vermehr-ten Nachweis des Begriffs "crawler" in Wörterbüchern und im Internet zeigen lässt. Die Schutzfähigkeit einer Bezeichnung darf daher nicht nur bei ihrer Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt vorliegen, sondern muß bis zum Zeit-punkt der Eintragung in das Markenregister fortbestehen, was unter Umständen erst in einem Rechtsmittelverfahren geklärt werden kann (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 8, Rdnr 29). Soweit der Anmelder auf Voreintragungen der angemeldeten Bezeichnung in den Vereinigten Staaten von Amerika oder beim HABM, Alicante, hingewiesen hat, kommt diesem Umstand weder eine Bindungswirkung noch eine präjudizielle Be-deutung für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zu (vgl Ströbele/Hacker, aaO, § 8, Rdnrn 82 und 263). Dasselbe gilt für die vom Anmelder genannte Eintra-gung der Marke "crawler" in das Markenregister, zumal die Voraussetzungen für die Annahme der Schutzfähigkeit nicht nachvollzogen werden können. 3. Darüber hinaus steht der Eintragung des Wortes "metacrawler" für die angemel-deten Dienstleistungen das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entge-gen. Nach der Rechtsprechung des EuG reicht für eine derartige Annahme bereits aus, wenn "ein Merkmal der betroffenen Ware oder Dienstleistung bezeichnet wird" (so EuG MarkenR 2002, 92, 95 – STREAMSERVE; WRP 2002, 510, 513 – - 9 - CARCARD) und sich zudem das Freihaltungsinteresse nicht auf unersetzliche be-schreibende Angaben und Zeichen reduziert (vgl hierzu auch BPatG GRUR 2003, 245, 246-247 – Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf). Wie sich aus den obigen Aus-führungen ergibt, kann die in Frage stehende Bezeichnung in ihrer Bedeutung als "Meta-Suchmaschine" als Hinweis auf den Einsatzbereich der Dienstleistungen aufgefasst und verwendet werden, so dass sie zugunsten der Mitbewerber der An-melders im Geschäftsverkehr freizuhalten ist. Nach alledem war die Beschwerde des Anmelders zurückzuweisen. Kliems Engels Sredl Pü

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