25 W (pat) 162/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt19. Mai 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 25 W (pat) 162/05 zugestellt am - 2 - … betreffend die Marke 300 15 538 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-schluss der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom 5. September 2005 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 118 685 hinsichtlich der Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magnetische Aufzeichnungsträger für Ton, Bild und Daten“, der Widerspruch aus der Marke 1 168 907 hinsichtlich der Dienst-leistungen „Dienstleistungen eines Informatikers“ und der Widerspruch aus der Marke 1 127 033 hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungsgeräte sowie Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran anschließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wiedergabe von Daten und Informationen einschließlich von Datenverarbeitungsgeräten und Computern als - 3 - Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommu-nikation in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Monitore; Mul-timediaterminals; interaktive und nicht interaktive Informationster-minals; Computer-Programme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); technische Beratung und techni-sche Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; technische Beratung; Bereitstellen und Lizen-zieren von Computerprogrammen und von Datenbanken“ zurückgewiesen worden sind. 2. Die Marke 300 15 538 ist hinsichtlich der Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magnetische Aufzeichnungsträger für Ton, Bild und Daten“ aufgrund der Widerspruchsmarke 1 118 685, hinsichtlich der Dienstleistungen „Dienstleistungen eines Informa-tikers“ aufgrund der Widerspruchsmarke 1 168 907 und hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Datenverarbei-tungsgeräte sowie Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenver-arbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran an-schließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wie-dergabe von Daten und Informationen einschließlich von Daten-verarbeitungsgeräten und Computern als Bestandteile von Daten-netzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Monitore; Multimediaterminals; interak-tive und nicht interaktive Informationsterminals; Computer-Pro- - 4 - gramme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 ent-halten); technische Beratung und technische Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; techni-sche Beratung; Bereitstellen und Lizenzieren von Computerpro-grammen und von Datenbanken“ aufgrund der Widerspruchs-marke 1 127 033 zu löschen. 3. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Beschwerde da-hingestellt. G r ü n d e I. Die am 1. März 2000 angemeldete Marke Aesculan ist am 14. November 2000 für verschiedene Waren und Dienstleistungen, u. a. für „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magnetische Auf-zeichnungsträger für Ton, Bild und Daten; Datenverarbeitungsge-räte sowie Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran anschließbare Zu-satzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wiedergabe von Da-ten und Informationen einschließlich von Datenverarbeitungsge-räten und Computern als Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; Bildschirme, - 5 - Displays und Monitore; Multimediaterminals; interaktive und nicht interaktive Informationsterminals; Computer-Programme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); techni-sche Beratung und technische Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Com-puterhardware und Computersystemen; Bereitstellen und Lizen-zieren von Computerprogrammen und von Datenbanken; Dienst-leistungen eines Informatikers; technische Beratung“ unter der Nummer 300 15 538 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 14. Dezember 2000. Die Inhaberin der gleichlautenden Marken Nr. 1 118 685, Nr. 1 168 907 und Nr. 1 127 033 AESCULAP hat aus diesen Marken gegen die Eintragung Widersprüche eingelegt, welche im Beschwerdeverfahren nunmehr nur noch gegen die oben genannten Waren und Dienstleistungen gerichtet sind. Die Marke 1 118 685, geschützt für „Videokameras für medizinische Zwecke sowie Netz- und Steuer-geräte für diese Waren; Endoskope und deren Teile für techni-sche, wissenschaftliche und medizinische Zwecke; medizinische Lasergeräte sowie Netz- und Steuergeräte für diese Waren“ ist am 2. März 1988 eingetragen worden. - 6 - Die Marke 1 168 907, geschützt für „Reparatur und Instandhaltung von medizinischen Instrumenten, Apparaten und Geräten; Aus- und Weiterbildung für betriebsfrem-des Personal sowie Durchführung von Schulungskursen für an-dere; Filmvorführungen; Filmvermietung; Veröffentlichung und Herausgabe von wissenschaftlichen Informationsschriften auf dem Gebiet der Medizintechnik; Erstellung von Datenverarbeitungspro-grammen für Dritte; Vermietung von Datenverarbeitungsprogram-men; Erstellen von Operationsplänen für Krankenhäuser in orga-nisatorischer Hinsicht; Konstruktionsplanung von individuell ange-passten Endoprothesen; Dienstleistungen für den Betrieb eines Krankenhauses, nämlich Durchführung der Sterilisation von In-strumenten und Geräten, Lagerhaltung von chirurgischen Instru-menten und Geräten, Bereitstellen von chirurgischen Instrumenten und Geräten zu Operationszwecken, Wegräumen und Reinigen dieser Instrumente und Geräte sowie Befüllung von Magazinen bei chirurgischen Instrumenten“ ist am 30. November 1990 eingetragen worden. Die Marke 1 127 033, geschützt für „Datenverarbeitungsgeräte, Computer; Computerprogramme (so-weit in den Klassen 9 und 16 enthalten), einschließlich mit Pro-grammen oder sonstigen Informationen versehene maschinenles-bare Datenträger“ ist am 2. September 1988 eingetragen worden. - 7 - Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken wurde bestritten. Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung hat die Widersprechende mehrere eidesstattliche Versicherungen und Prospekte eingereicht. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 5. September 2005 durch eine Prüferin des höheren Dienstes die Widersprüche zurückgewiesen. Die sich gegenüberstehenden Marken seien teilweise zur Kennzeichnung identi-scher bzw. im engsten Ähnlichkeitsbereich liegender Waren und Dienstleistungen bestimmt. Jedoch sei zu berücksichtigen, dass die Widerspruchszeichen „AESCULAP“ für den entscheidungserheblichen, fachlich interessierten und infor-mierten Teil des deutschen Verkehrs ersichtlich mit der Bezeichnung „Äskulap“ übereinstimme und somit einen beschreibenden, die Bestimmung und den Zweck der jeweils vorliegenden Waren und Dienstleistungen angebenden Sachhinweis auf den Bereich der Medizin und der Heilberufe insgesamt darstelle. Der Ausdruck „Äskulap“ bezeichne den Gott der Heilkunst in der griechischen Mythologie und werde seit der Antike in Verbindung mit dem Symbol der Schlange als allgemeiner Hinweis auf die Heilkunst und die Heilberufe verstanden und daher auch gerne als Hinweis auf den medizinischen Bereich verwendet. In Zusammenhang mit den vorliegenden sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen weise die Bezeichnung „AESCULAP“ für die angesprochenen Verkehrskreise in verständli-cher Weise lediglich auf deren Eignung und Bestimmung für den Bereich der Heil-berufe und der Medizin hin, so dass allenfalls eine jeweils unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken anzunehmen sei. Der demnach erforderliche nur geringe Maßstab an den Abstand der Vergleichsmarken werde von der angegriffenen Marke noch eingehalten. Eine schriftbildliche Ähnlichkeit sei nicht anzunehmen. Trotz weitreichender Übereinstimmungen seien die Unter-schiede in den Endbuchstaben „N“ gegenüber „P“ sowohl in Klein- als auch Groß-schreibung hinreichend. Auch klanglich werde die Endsilbe „-an“ durch den lang-gezogen gesprochenen Vokal „a“ deutlich wahrgenommen. Zudem klinge die an- - 8 - gegriffene Marke weich aus, während die Endsilbe „-ap“ der Widerspruchsmarken durch ein kurzes und hartes Klangbild geprägt sei. Da die angegriffene Marke ein Fantasiebegriff sei, hebe sie sich auch vom Bedeutungsgehalt der Widerspruchs-marken ab. Da eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei, komme es auf die Benutzugslage nicht an. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt sinn-gemäß, den Beschluss der Markenstelle vom 5. September 2005 aufzuhe-ben, soweit die Widersprüche hinsichtlich der Waren und Dienst-leistungen „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wieder-gabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und mag-netische Aufzeichnungsträger für Ton, Bild und Daten; Datenver-arbeitungsgeräte sowie Kompakt- und Zentraleinheiten der Daten-verarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran an-schließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wie-dergabe von Daten und Informationen einschließlich von Daten-verarbeitungsgeräten und Computern als Bestandteile von Daten-netzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Monitore; Multimediaterminals; interak-tive und nicht interaktive Informationsterminals; Computer-Pro-gramme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 ent-halten); technische Beratung und technische Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; Bereit-stellen und Lizenzieren von Computerprogrammen und von Da-tenbanken; Dienstleistungen eines Informatikers; technische Be-ratung“ zurückgewiesen worden sind und die Marke 300 15 538 insoweit zu löschen. - 9 - Aufgrund der fast vollständigen Übereinstimmung der Zeichenwörter, die sich nur im letzten Buchstaben unterschieden, bestehe sowohl klanglich als auch schrift-bildlich eine hohe Ähnlichkeit, die zu Verwechslungen Anlass gebe. Die Ver-wechslungsgefahr werde noch dadurch erhöht, dass zum Teil sich identische oder sehr ähnliche Waren gegenüberstünden. Selbst für den Fall, dass die Wider-spruchsmarke nur eine geringe Kennzeichnungskraft aufweisen sollte, wären diese Tatsachen allein bereits ausreichend, eine Verwechslungsgefahr zu begrün-den. Allerdings sei die Annahme, die Widerspruchsmarke sei ein schwaches Zei-chen mit geringer Kennzeichnungskraft nicht gerechtfertigt. Selbst wenn die Wa-ren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke mit der Heilkunst zu tun haben, könne ein Hinweis auf den griechischen Gott der Heilkunst die Waren noch nicht unmittelbar beschreiben. Selbst ohne gesteigerte Kennzeichnungskraft käme da-her der Marke „AESCULAP“ im Zusammenhang mit der Kennzeichnung von ärzt-lichen Instrumenten und Geräten und Dienstleistungen für den ärztlichen Bereich eine zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Tatsächlich sei die Be-zeichnung „AESCULAP“ in Deutschland eine ausgesprochen bekannte Marke. Die Widersprechende sei die größte deutsche Herstellerin von chirurgischen Instru-menten, die alle unter der Marke angeboten würden. Der Göttername „AESCULAP“ führe zu keiner Schwächung der Kennzeichnung. Die zur Glaub-haftmachung der Benutzung eingereichten Unterlagen bestätigten die kontinuierli-che Benutzung der Widerspruchsmarke für unterschiedlichste chirurgische Appa-rate und Instrumente und für eine große Anzahl von geschützten Dienstleistungen. Aus den eingereichten eidesstattlichen Versicherungen und den Prospekten er-gebe sich, dass die Marke „AESCULAP“ für die Waren und Dienstleistungen „Er-stellung von Datenverarbeitungsprogrammen für Dritte; Datenverarbeitungsgeräte, Computer; Computerprogramme (soweit in den Klassen 9 und 16 enthalten), ein-schließlich mit Programmen oder sonstigen Informationen versehene maschinen-lesbare Datenträger; Videokameras für medizinische Zwecke sowie Netz- und Steuergeräte für diese Waren“ in den rechtserheblichen Zeiträumen als Kennzei-chen benutzt worden sei. - 10 - Die Inhaber der angegriffenen Marke, die zur mündlichen Verhandlung nicht er-schienen sind, haben zur Beschwerde nicht Stellung genommen und lediglich schriftsätzlich um Entscheidung nach Aktenlage gebeten. II. 1. Die Beschwerde der Widersprechenden gegen den von einer Prüferin des höheren Dienstes erlassenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA ist gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig. 2. Nachdem die Beschwerdeführerin ihren Widerspruch nunmehr nur noch gegen die Waren und Dienstleistungen „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magneti-sche Aufzeichnungsträger für Ton, Bild und Daten; Datenverarbeitungsgeräte so-wie Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran anschließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe so-wie zur Wiedergabe von Daten und Informationen einschließlich von Datenverar-beitungsgeräten und Computern als Bestandteile von Datennetzen und zur Teil-nahme an der Kommunikation in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Moni-tore; Multimediaterminals; interaktive und nicht interaktive Informationsterminals; Computer-Programme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 ent-halten); technische Beratung und technische Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; Bereitstellen und Lizenzieren von Computerprogrammen und von Datenbanken; Dienstleistungen eines Informatikers; technische Beratung“ der angegriffenen Marke richtet, sind nur diese Gegenstand der Beschwerde. Die Beschwerde wegen der Zurückweisung der Widersprüche hinsichtlich der weiteren Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke hat sich erledigt. 3. Die Inhaber der angegriffenen Marke haben gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG hinsichtlich der drei Widerspruchsmarken zulässig die Benutzung - 11 - bestritten, so dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auf Seiten der Widerspruchsmarken jeweils nur die Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden können, für die sowohl im Zeitraum nach § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG (14.12.1995-14.12.2000) als auch nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG (April 2003 bis April 2008) eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht wurde. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 1 118 685 hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung für die Waren „Videokameras für medizinische Zwecke sowie Netz- und Steuergeräte für diese Waren; Endoskope für medizini-sche Zwecke“ glaubhaft gemacht. Durch eidesstattliche Versicherungen vom 11. Oktober 2001, 17. Januar 2006 und vom 14. April 2008 mit aufgeschlüsselten Umsatzangaben bzw. mit Angaben zu verkauften Stückzahlen wurde glaubhaft gemacht, dass in Deutschland beispielsweise in den Jahren 1999, 2000, 2004, 2005 erhebliche Umsätze mit Endoskopen und Kameras gemacht wurden, welche mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren, wie aus den mit eingereichten Prospekten ersichtlich ist. So ist z. B. auf der Kamera David 3 mit Netzteil die Marke auf der Ware angebracht. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 1 168 907 hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für die Dienstleistung „Erstellung von Da-tenverarbeitungsprogrammen“ noch hinreichend glaubhaft gemacht. Hierzu hat die Beschwerdeführerin eine eidesstattliche Versicherung vom 17. April 2008 über die (Mindest-)Umsätze mit dem Orthopilot-System in den Jahren 1999 bis 2007 einge-reicht, ergänzt durch Prospektmaterial. Dieses System umfasst u. a. ein Pro-gramm zum Betrieb eines Computers für Navigationszwecke im medizinischen Bereich, zugehörige Datenverarbeitungsgeräte sowie Dienstleistungen im Zu-sammenhang mit der Installation und Weiterentwicklung dieses Programms. Die Dienstleistung „Weiterentwicklung eines solchen Programms“ fällt unter den Ober-begriff „Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen“. Auch wenn für diese spezielle Dienstleistung die Umsatzangaben nicht aufgeschlüsselt worden sind, so - 12 - lässt die eidesstattliche Versicherung ergänzt durch das Prospektmaterial mit noch hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass nicht nur „Software“ als Ware an-geboten wurde, sondern auch die Weiterentwicklung der Software. Auf der Grund-einheit, die aus einem Computer, dazugehörender Tastatur und Maus, einem Bild-schirm, einer Kamera und Sendern besteht, wird die Software für die Berechnung der Navigation verwendet, wobei für verschiedene Operationen eine unterschiedli-che Software möglich ist. Damit legt die Beschreibung im Prospekt nahe, dass die Dienstleistung der Weiterentwicklung der Software im Orthopilot-System mit ein-geschlossen ist. In den Prospekten zu diesem System ist auch die Widerspruchs-marke angebracht. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 1 127 033 hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für die Waren „Datenverarbeitungsgeräte für Navigationszwecke im medizinischen Bereich“ und „Computerprogramme für ein Instrumenten Management-System im Krankenhausbereich“, welche unter die eingetragenen Oberbegriffe „Datenverarbeitungsgeräte“ bzw. „Computerpro-gramme“ fallen, noch hinreichend glaubhaft gemacht. Insoweit kann die von der Beschwerdeführerin eingereichte eidesstattliche Versicherung vom 17. April 2008 über die Mindestumsätze mit dem Orthopilot-System in den Jahren 1999 bis 2007, ergänzt durch Prospektmaterial, herangezogen werden. Da dieses System u. a. ein Programm zum Betrieb eines Computers für Navigationszwecke, zugehörige Datenverarbeitungsgeräte sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit der In-stallation und Weiterentwicklung dieses Programms umfasst, ist davon auszuge-hen, dass die angegebenen Mindestumsätze zumindest zu einem beachtlichen Teil mit den genannten Geräten erzielt wurden, auch wenn für diese speziellen Waren die Umsatzangaben nicht aufgeschlüsselt worden sind. Aus den einge-reichten Prospekten zu diesem OrthoPilot-System ist auch ersichtlich, dass die Marke „AESCULAP“ auf dem Gerät und in den Prospekten angebracht ist. Außer-dem wurde eine Hülle einer CD-ROM zu dem Programm „INSTACOUNT“ einge-reicht, auf dem ebenfalls die Widerspruchsmarke angebracht ist. Hinsichtlich die-ses Computerprogramms, das eine Instrumenten Management Software für Kran- - 13 - kenhäuser betrifft, wurden eidesstattliche Versicherungen vom 7. November 2001 und 17. Januar 2006 eingereicht, welche Umsatzzahlen in den Jahren 1999 bis 2005 enthalten, die mit dem Instrument Management System erzielt worden sind, wobei auch die Veräußerung der Software umfasst wird, ohne dass allerdings die Umsätze konkret auf die Komponenten dieses Systems aufgeschlüsselt wurden. Die Gesamtumstände legen es jedoch hinreichend nahe, dass auch mit dieser Software hinreichende Umsätze erzielt wurden, die für eine ernsthafte Benutzung sprechen. 4. Unter Berücksichtigung der Waren und Dienstleistungen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht wurde, besteht jeweils zumindest teilweise eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG mit den noch angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, nämlich hin-sichtlich der Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magnetische Aufzeichnungsträ-ger für Ton, Bild und Daten“ aufgrund der Widerspruchsmarke 1 118 685, hinsicht-lich der „Dienstleistungen eines Informatikers“ aufgrund der Widerspruchsmarke 1 168 907 und hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Datenverarbeitungs-geräte sowie Kompakt- und Zentraleinheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran anschließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wiedergabe von Daten und Informationen einschließlich von Datenverarbeitungsgeräten und Computern als Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommunikation in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Monitore; Multimediaterminals; interaktive und nicht interaktive Informationstermi-nals; Computer-Programme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); technische Beratung und technische Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerprogrammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; technische Beratung; Bereitstellen und Lizenzieren von Computerprogrammen und von Datenbanken“ aufgrund der Widerspruchsmarke 1 127 033. - 14 - Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, der Iden-tität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen aus-geglichen werden kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 26). Dabei ist nicht auf die flüchtige Wahrnehmung abzustellen, sondern auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-verbraucher der jeweiligen Produkte (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 113). So besteht jeweils teilweise eine Identität oder starke Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Waren und den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchs-marke. Die angegriffenen Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten; optische, mechanische und magnetische Aufzeich-nungsträger für Ton, Bild und Daten“ sind mit den Waren der Widerspruchsmarke 1 118 685 „Videokameras für medizinische Zwecke sowie Netz- und Steuergeräte für diese Waren“ identisch bzw. erheblich ähnlich. Die angegriffenen Waren „Datenverarbeitungsgeräte sowie Kompakt- und Zentral-einheiten der Datenverarbeitung, nämlich Computer, Prozessoren sowie daran anschließbare Zusatzgeräte zur Ein- und Ausgabe sowie zur Wiedergabe von Daten und Informationen einschließlich von Datenverarbeitungsgeräten und Com-putern als Bestandteile von Datennetzen und zur Teilnahme an der Kommunika-tion in Datennetzen; Bildschirme, Displays und Monitore; Multimediaterminals; in-teraktive und nicht interaktive Informationsterminals“ sind den „Datenverarbei- - 15 - tungsgeräten für Navigationszwecke im medizinischen Bereich“ der Wider-spruchsmarke 1 127 033 ähnlich. Die angegriffenen „Computer-Programme und Computer-Software aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten)“ können mit den „Computerprogrammen für ein Instrumen-ten Management-System im Krankenhausbereich“ der Widerspruchsmarke 1 127 033 identisch oder sehr ähnlich sein. Hinsichtlich der angegriffenen Dienstleistungen „technische Beratung und techni-sche Hilfeleistungen bei der Gestaltung und der Benutzung von Computerpro-grammen, Computern, Computerhardware und Computersystemen; technische Beratung“ besteht eine erhebliche Ähnlichkeit zu den Waren „Datenverarbeitungs-geräte für Navigationszwecke im medizinischen Bereich“ und „Computerpro-gramme für ein Instrumenten Management-System im Krankenhausbereich“ der Widerspruchsmarke 1 127 033, da die Waren und Dienstleistungen oft in Kombi-nation angeboten werden und die Dienstleistungen genau auf die speziellen Wa-ren abgestimmt sein können. Das „Bereitstellen und Lizenzieren von Computer-programmen und von Datenbanken“ hat einen engen Bezug zu dem Verkauf der entsprechenden Waren, da es oft von der konkreten Vertragsgestaltung abhängt, ob eine Ware verkauft wird oder lediglich Lizenzen vergeben werden. Die angegriffenen „Dienstleistungen eines Informatikers“ können mit der Dienst-leistung „Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen“ der Widerspruchsmarke 1 168 907 identisch sein. Soweit sich identische oder sehr ähnliche Waren und Dienstleistungen ge-genüberstehen, reicht der vorhandene Unterschied in den Zeichen nicht aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, selbst wenn man unterstellt, dass die Kenn-zeichnungskraft der Widerspruchsmarken für die Waren und Dienstleistungen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist, als unter-durchschnittlich anzusehen ist. - 16 - Der Schutzbereich der Wortmarke „AESCULAP“ ist jedenfalls nicht nur auf den Identitätsbereich beschränkt, denn sie ist nicht unmittelbar beschreibend und ihr kann nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Das Wort „Aesculap“ ist ein Hinweis auf den griechischen Gott der Heilkunst und der Äskulapstab generell ein Symbol für den medizinischen Bereich. Außerdem wird die Bezeichnung im medizinischen Bereich häufig verwendet. Die von der Beschwerdeführerin angenommene erhöhte Kennzeichnungskraft ist nicht hinrei-chend dargetan. Selbst wenn die Widersprechende geltend macht, dass sie als Herstellerin chirurgischer Instrumente Marktführer sei, so besagt dies noch nicht, dass die Kennzeichnungskraft gerade im Hinblick auf die Waren und Dienst-leistungen erhöht ist, für die eine Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht wurde. Außerdem müsste eine eventuelle erhöhte Kennzeichnungskraft auch bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke bestanden haben (Ströbele/Hacker, Markengesetz 8. Aufl. § 9 Rdn. 35). Insgesamt spricht daher viel dafür, dass wegen der erheblichen Andeutung des medizinischen Bereichs die Widerspruchsmarken von Hause aus für die Waren und Dienstleistungen, für die eine Benutzung glaubhaft gemacht worden ist, nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft haben. Dies muss vorliegend jedoch nicht entschieden wer-den, denn auch bei Annahme einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken, besteht eine Verwechslungsgefahr in dem aus dem Te-nor ersichtlichen Umfang. Ausgehend von einer (unterstellten) unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken und von einer großen Waren- und Dienstleistungsähn-lichkeit reichen die vorhandenen Unterschiede, die sich auf den letzten Buchsta-ben („n“/“P“) beschränken, nicht aus, um eine rechtserhebliche Verwechslungs-gefahr zu verhindern. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass regelmäßig der letzte Vokal „a“ der angegriffenen Marke lang und damit anders ausgespro-chen wird als bei der Widerspruchsmarke. Zumindest aus der Erinnerung heraus ist mit Verwechslungen zu rechnen, da der Verkehr regelmäßig verstärkt auf den - 17 - identischen Zeichenanfang achtet und den Unterschied am Ende der dritten Silbe im Gesamteindruck nicht hinreichend deutlich in Erscheinung tritt. Selbst der Sinngehalt der Widerspruchsmarken ändert daran nichts. Wegen der erheblichen Ähnlichkeit der Zeichen kann der Verkehr bei Begegnung des jüngeren Zeichens leicht irrtümlich annehmen, er habe die ältere Marke wahrgenommen. Auch in schriftbildlicher Hinsicht kommen die Zeichen sich noch nahe, da die Aufmerk-samkeit am Zeichenende bei längeren Wörtern oft nachlässt. Auch wenn sich die Marken teilweise hauptsächlich im Fachverkehr begegnen, so sind die Übereinstimmungen der Zeichen jedoch so groß, dass bei identischen oder sehr ähnlichen Waren und Dienstleistungen mit noch erheblichen Verwechs-lungen zu rechnen ist. Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher in dem aus dem Tenor ersicht-lichen Umfang Erfolg. 5. Soweit sich die Widersprüche jeweils noch gegen die weiteren Waren oder Dienstleistungen der angegriffenen Marke richten, bedarf die Beschwerde keiner Entscheidung, da diejenigen angegriffenen Waren und Dienstleistungen, hinsicht-lich derer die einzelnen Widersprüche jeweils keinen Erfolg haben, jeweils bereits wegen eines der anderen Widerspruchzeichen zu löschen sind. 6. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG. Kliems Merzbach Bayer Bb

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