BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 172/05 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend die Marke 302 20 004 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 6. Juni 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Rich-ters Merzbach und der Richterin Bayer beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Das am 24. April 2002 angemeldete farbige Zeichen ist am 18. August 2002 für die Waren und Dienstleistungen "Computerprogramme (gespeichert) für betriebswirtschaftliche Lö-sungen, Computersoftware (gespeichert) für betriebswirtschaftli-che Lösungen, organisatorisches Projektmanagement im EDV-Be-reich, Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken, Zu-sammenstellung von Daten in Computerdatenbanken, Aktualisie-ren von Computersoftware, Bereitstellung von Computerprogram-men in Datennetzen, Datenspeicherung, Design von Computer-software, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, digitale - 3 - Datenaufbereitung, digitale Datenverarbeitung, EDV-Beratung, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Implemen-tierung von EDV-Programmen in Netzwerken, Installieren von Computerprogrammen, Konfiguration von Computernetzwerken durch Software, Konvertieren von Computerprogrammen und Da-ten (ausgenommen physische Veränderung), Kopieren von Com-puterprogrammen, Lizenzierung von Software, Pflege und Instal-lation von Software, technisches Projektmanagement im EDV-Be-reich, Vermietung von Computersoftware, Computerberatungs-dienste, Computersystemdesign, Computersystemanalysen, Wie-derherstellung von Computerdaten, Datenverwaltung auf Servern; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen ausschließlich für gewerbliche Kunden" unter der Nummer 302 20 004 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 20. September 2002. Dagegen hat die Inhaberin der am 14. November 1995 angemeldeten und am 18. März 1997 eingetragenen Marke 395 46 204 FOCUS Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für die Waren und Dienstleistungen "Video-Kassetten, sämtliche vorgenannten Waren ausgenommen auf dem Gebiet der Photogrammetrie; Vermittlung und Vermietung von Sendezeiten gegen Entgelt für Andere, gewerbsmäßige Be-ratungsdienste (ausgenommen Unternehmensberatung) über die Ausgestaltung von Sendezeiten; Dienstleistungen einer Werbe-agentur einschließlich Vermittlung und Durchführung sowie Pro- - 4 - duktion von Telekommunikations-, Hörfunk- und Fernsehwerbe-sendungen auch im Online-Service; Marktforschung und -analyse; Werbemittlung; Verteilung von Waren zu Werbezwecken; Öffent-lichkeitsarbeit und zugehörige Dienstleistungen; Vermittlung und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger“. Die Teillöschung hinsichtlich der Waren „Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Drucke-reierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeit-schriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien“. der Widerspruchsmarke aufgrund eines gegen die Widerspruchsmarke seinerzeit durchgeführten Widerspruchverfahrens ist rechtskräftig, aber im Markenregister noch nicht durchgeführt worden. Der Abschluss des Widerspruchsverfahrens hin-sichtlich der Widerspruchsmarke erfolgte am 30. März 2004. Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 13. Oktober 2004 und vom 13. Oktober 2005, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Hinsichtlich der sich gegenüber stehenden Waren und Dienstleistungen sei von der Registerlage auszugehen, denn die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke sei unzulässig, da sich die Widerspruchsmarke noch in der Benutzungsschonfrist befinde. Die von der jüngeren Marke beanspruchten Com-puterprogramme- und -software für betriebswirtschaftliche Lösungen für gewerbli-che Kunden seien jedenfalls mit den Waren „Videokassetten“ und „Druckereier-zeugnisse“ der Widerspruchsmarke höhergradig ähnlich. Die originäre Kennzeich-nungsschwäche des Wortes „Focus“ sei jedenfalls für den Bereich der Druckerei- - 5 - erzeugnisse durch Benutzung als überkompensiert anzusehen. Aus einer Markt-analyse der Widersprechenden ergebe sich, dass die Marke eine sehr hohe Be-kanntheit im Zeitschriftensektor erziele und die Kennzeichnungskraft als erhöht anzunehmen sei. Die sich daraus ergebenden strengen Anforderungen an den Abstand hielten die Marken jedoch ein. Die von den beiderseitigen Waren ange-sprochenen Verkehrskreise seien nur gewerbliche Kunden. Bei diesen könne eine erhöhte Aufmerksamkeit gegenüber den Unterschieden zwischen den Marken vorausgesetzt werden. In ihrer visuellen und klanglichen Gesamtheit seien sich beide Marken schon wegen der in der jüngeren Marke enthaltenen deutlichen gra-fischen Ausgestaltung sowie wegen des in der jüngeren Marke enthaltenen Mehr-wortes „biz“ nur sehr entfernt ähnlich. Auch im Gesamteindruck seien die Marken nur entfernt ähnlich. Der Bestandteil „focu“ präge den Gesamteindruck der ange-griffenen Marke nicht. Selbst bei der - nach Auffassung der Erinnerungsprüferin nicht zutreffenden - Verkürzung auf „focu“ bestünden aber zwischen den Wörtern „focus“ und „focu“ noch deutliche Abweichungen, so dass insgesamt keine unmit-telbare kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr bestehe. Auch eine mittel-bare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des gedanklichen in Verbindung-Bringens liege mangels ausreichender entsprechender Anhaltspunkte nicht vor. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Es stünden sich zwei hochgradig ähnliche Zeichen gegenüber. Die Ausblendung des Bestandteils „biz“ in der angegriffenen Marke sei gerechtfertigt. „Die Top-Le-vel-Domain „biz“ spiele bei der kennzeichenrechtlichen Bewertung keine Rolle. Es liege ein zumindest durchschnittlicher Grad an Warenähnlichkeit vor. Unter Be-rücksichtigung der überragenden Bekanntheit der Widerspruchsmarke für Dru- - 6 - ckereierzeugnisse könne an einem Vorliegen der Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht mehr ernsthaft gezweifelt werden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die streitgegenständlichen Markennamen wiesen keine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit auf. Es sei grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen. Die an-gegriffene Marke werde von den Verkehrskreisen einheitlich wahrgenommen. Die beiden Elemente „focu“ und „biz“ verschmölzen visuell und sprachlich. Die ange-griffene Marke werde wie „FOCUBIZ“ ausgesprochen. Rein vorsorglich werde be-tont, dass selbst bei einer Verkürzung der Marke der Beschwerdegegnerin auf „focu“ aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung und unterschiedlichen Endbuch-staben zu der Widerspruchsmarke „FOCUS“ eine klare Abweichung bestehe. Bei der Widerspruchsmarke sei von einer Minderung der Kennzeichnungskraft auszu-gehen. Die Marke „FOCUS“ werde in mehreren hundert Fällen in Anspruch ge-nommen und von einer großen Anzahl dritter Markeninhaber gebraucht. Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 14. Februar 2008 darauf hinge-wiesen, dass nach Aktenlage bei der Widerspruchsmarke 395 46 204 die Waren „Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Druckereierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien“ nicht berücksichtigt werden können, da diese Waren aufgrund eines rechtskräftigen Beschlusses zu löschen seien. Die Widerspre-chende könne aus diesen Waren keine Rechte herleiten, auch wenn die Löschung im Register offenbar versehentlich noch nicht vollzogen worden sei. Gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke 395 46 204 seien seinerzeit Widersprüche eingelegt worden, die zur teilweisen Löschung der Marke geführt haben. Wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke 539 480 habe die Markenstelle u. a. auch die Waren „Druckereierzeugnisse; Informationsmaterial in Form von Druckereierzeug- - 7 - nissen, nämlich Druckschriften, Zeitschriften, Bücher“ versagt. Die Beschwerde der Inhaberin der damals angegriffenen Marke 39546204 habe insoweit keinen Erfolg gehabt. Lediglich soweit diese Waren wegen des Widerspruchs aus der Marke 1063539 zurückgewiesen worden seien, sei der Beschluss der Marken-stelle aufgehoben worden. Aufgrund der Anschlussbeschwerde der aus der IR-Marke 539 480 Widersprechenden seien noch zusätzliche Waren versagt worden, so dass die noch eingetragenen Waren „Druckereierzeugnisse; Informationsmate-rial in Form von Druckereierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien“ zu löschen seien und aus diesen Waren keine Rechte hergeleitet werden könnten. Die Widersprechende hat hierzu nicht mehr Stellung genommen und die Inhaberin der angegriffenen Marke hat in Bezug auf das Schreiben ihre Ansicht bekräftigt, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg, da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist von der Registerlage auszuge-hen. Die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede vor der Markenstelle war unzuläs-sig, da die Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen ist, worauf bereits die Markenstelle zutreffend hingewiesen hat. Die Waren „Druckereierzeugnisse; In-formationsmaterial in Form von Druckereierzeugnissen, nämlich Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Photographien“ können jedoch nicht berücksichtigt werden, da diese Waren der Widerspruchs-marke aufgrund eines gegen diese seinerzeit durchgeführten Widerspruchsverfah-rens zu löschen sind. Auch wenn es sich bei dem Widerspruchsverfahren um ein - 8 - registerrechtliches Verfahren handelt, und das Vorbringen der Beteiligten prinzi-piell auf die Fragen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr beschränkt ist, so dass darüber hinausgehende Argumentationen nicht zu berücksichtigen sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 42 Rdn. 42), ist die rechtskräftig angeordnete Löschung hinsichtlich der genannten Waren zu beachten, da diese das Registerrecht selbst betrifft (vgl. ähnlich gelagerte Fälle wie Verpflichtung zum Verzicht auf die Widerspruchsmarke durch einen Prozessvergleich, BGH Mitt. 2003,70 -TACO BELL - und Wegfall der Widerspruchsmarke durch rechtskräftige Löschung, Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 42 Rdn. 51). Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen sind einander im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG teilweise ähnlich. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu be-rücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kenn-zeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander kon-kurrierende oder einander ergänzende Waren oder Produkte (EuGH WRP 1998, 1165, 1166 Tz. 23 - Canon). Dabei ist für die Bejahung der Ähnlichkeit nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten entscheidend (EuGH WRP 1998, 1165, 1168 Tz. 29 - Canon), sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwort-lichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren und Dienstleistungen. Die Waren und Dienstleistungen „Computerprogramme (gespeichert) für betriebs-wirtschaftliche Lösungen, Computersoftware (gespeichert) für betriebswirtschaftli-che Lösungen, Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen, Lizen-zierung von Software, Vermietung von Computersoftware, alle vorgenannten Wa-ren und Dienstleistungen ausschließlich für gewerbliche Kunden“ sind den Waren „Video-Kassetten, sämtliche vorgenannten Waren ausgenommen auf dem Gebiet der Photogrammetrie“ ähnlich, da Software und bespielte Videokassetten aus-tauschbare Waren sein können und einzelne Inhalte als Computerprogramme - 9 - oder als Videokassetten nebeneinander vom gleichen Betrieb angeboten werden können, sei es zum Kauf, sei es nur in Form einer Lizenz oder im Wege einer Vermietung. Dass Videokassetten mehr und mehr von anderen Datenträgern ab-gelöst werden, ändert an der Ähnlichkeit nichts. Hinsichtlich der weiteren angegriffenen Dienstleistungen „organisatorisches Pro-jektmanagement im EDV-Bereich, Systematisierung von Daten in Computerda-tenbanken, Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken, Aktualisieren von Computersoftware, Datenspeicherung, Design von Computersoftware, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, digitale Datenaufbereitung, digitale Datenverarbeitung, EDV-Beratung, Erstellen von Programmen für die Datenverar-beitung, Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken, Installieren von Computerprogrammen, Konfiguration von Computernetzwerken durch Software, Konvertieren von Computerprogrammen und Daten (ausgenommen physische Veränderung), Kopieren von Computerprogrammen, Pflege und Installation von Software, technisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Computerberatungs-dienste, Computersystemdesign, Computersystemanalysen, Wiederherstellung von Computerdaten, Datenverwaltung auf Servern; alle vorgenannten Waren und Dienstleistungen ausschließlich für gewerbliche Kunden“ erscheint eine Ähnlich-keit mit den Waren und Dienstleistungen „Video-Kassetten, sämtliche vorgenann-ten Waren ausgenommen auf dem Gebiet der Photogrammetrie; Vermittlung und Vermietung von Sendezeiten gegen Entgelt für Andere, gewerbsmäßige Bera-tungsdienste (ausgenommen Unternehmensberatung) über die Ausgestaltung von Sendezeiten; Dienstleistungen einer Werbeagentur einschließlich Vermittlung und Durchführung sowie Produktion von Telekommunikations-, Hörfunk- und Fernseh-werbesendungen auch im Online-Service; Marktforschung und -analyse; Werbe-mittlung; Verteilung von Waren zu Werbezwecken; Öffentlichkeitsarbeit und zuge-hörige Dienstleistungen; Vermittlung und Durchführung von Werbeveranstaltun-gen; Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträger“ der Widerspruchsmarke eher zweifelhaft. Es kann dahingestellt bleiben, ob hier teil-weise - insbesondere mit der Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf - 10 - Ton- und Bildträgern der Widerspruchsmarke - noch eine entfernte Ähnlichkeit vorliegen könnte, denn eine Verwechslungsgefahr ist bei Vorliegen einer nur ent-fernten Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen erst recht ausgeschlossen, da eine solche bereits bei sich näher stehenden Waren und Dienstleistungen aus-scheidet. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es maßgeblich auf den Ge-samteindruck der Zeichen an, der allerdings auch durch einzelne Bestandteile ge-prägt sein kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 96 Rdn. 152). In der Gesamtheit sind die sich gegenüberstehenden Marken deutlich verschie-den. Während die Widerspruchsmarke ausschließlich aus dem Wort „FOCUS“ be-steht, welches zudem einen unmittelbar erfassbaren Sinngehalt aufweist, ist die angegriffene Marke ein Wortbildzeichen, bei dem der graphisch ausgestaltete Wortbestandteil wie „fokubiz“/“focubis“ oder „focu Punkt biz“/„focu dot bis“ ausge-sprochen wird. Die Unterschiede insbesondere in der Vokalfolge, Silbenzahl und Wortlänge zwischen diesen Zeichen sind weder zu überhören noch zu übersehen. Die aufgezeigten Unterschiede sind so deutlich, dass selbst aus der Erinnerung heraus nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden wird die angegriffene Marke nicht von dem Bestandteil „focu“ geprägt, welcher in der angegriffenen Marke zudem auch nicht als selbständig kennzeichnender Bestandteil wirkt. In der angegriffenen Marke stellt der graphisch gestaltete Bestandteil „.biz“ sich nicht als Top-Level-Domain dar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass „.biz“ als Top-Level-Domain nicht so geläufig ist wie „.de“ oder „.com“ und auch die Ausgestaltung des Buchstabens „i“ als gelbes Häkchen davon wegführt, diesen Bestandteil in der angegriffenen Marke als Top-Level-Domain aufzufassen und in kennzeichenrechtlicher Hinsicht als unmaßgeblich anzusehen. Es können daher nicht lediglich die Bestandteile „focu“ und „Focus“ miteinander verglichen werden. - 11 - Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke für die hier zu berücksichtigenden Waren und Dienstleistungen eher unterdurchschnittlich ist, so dass auch geringere Unterschiede ausreichen, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. So ist zwar das Wort „Focus“ hin-sichtlich der Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar beschreibend, jedoch weist es stark auf etwas hin, was im Focus, also im Mittelpunkt der Beachtung steht, so dass seine Kennzeichnungskraft von Hause aus eher als schwach einzu-stufen ist. Hinzu kommt, dass es zahlreiche Drittmarken in unterschiedlichen Klas-sen mit diesem Bestandteil gibt, was für eine Originalitätsschwäche spricht, auch wenn über deren Benutzung im einzelnen nichts bekannt ist. Für eine erhebliche Stärkung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung kann hinsichtlich der hier zu berücksichtigenden Waren nicht ausgegangen werden. Waren wie „Druckereier-zeugnisse, Zeitschriften“, für die das Wort „Focus“ wegen des Zeitschriftentitels bekannter ist, können in diesem Widerspruchsverfahren dagegen nicht berück-sichtigt werden, da die Widerspruchsmarke hierfür - wie oben bereits ausgeführt - zu löschen ist. Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen in Verbin-dung Bringens besteht ebenfalls nicht. Das Erkennen einer Zeichenserie setzt beim Verkehr Kenntnisse, Überlegungen und eine sorgfältige Prüfung der Kollisi-onszeichen voraus. Selbst identische Buchstabenfolgen legen noch nicht zwangsläufig den Gedanken an Serienmarken nahe. Vielmehr müssen sie nach Art eines eigenständigen Wortstamms hervortreten. Davon kann in der Regel bei unselbständigen Lautfolgen – wie hier „FOCU“ bezüglich der Widerspruchsmarke „FOCUS“- nicht ausgegangen werden (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 326). Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg. - 12 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs. 1 MarkenG. Kliems Merzbach Bayer Na
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