25 W (pat) 174/02  - 25. Senat (Marken)

BPatG 152 10.99 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 174/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 301 16 386.3 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 30. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Bezeichnung Energy 21 ist am 12. März 2001 für die Dienstleistungen "Geschäftsführung, insbesondere Projektmanagement-Dienstlei-stung in Form von Geschäftsbesorgung und Geschäftsleitungsauf-gaben für andere sowie Projektmanagement und Dienstleistungen auf dem Gebiet des Anlagenbaus, nämlich Planung, technische Projektierung, Errichtung, Vermittlung von Ausrüstungsteilen; Bau-wesen, insbesondere Inbetriebnahme und technische Betreuung von Anlagen aller Art, insbesondere von Anlagen zur Erzeugung und Verwertung erneuerbarer Energien; Bau und Betreiben von Anlagen zur Erzeugung und Verwertung erneuerbarer Energieen; Durchführung von Bauauftragsverfahren; Bau- und Konstruktions-planung und -beratung; wissenschaftliche und industrielle For-schung, insbesondere Durchführung von wissenschaftlichen Un-tersuchungen und Forschungen im Bereich erneuerbarer Ener-gien; Erstellung von technischen Gutachten; Erstellung von Um-weltverträglichkeitsstudien; Betrieb von Forschungs- und Entwick-lungseinrichtungen für alternative Energiequellen; Ingenieurarbei-ten, insbesondere Dienstleistungen eines Ingenieurs zur Untersu-chung und Begutachtung von Standorten zur Errichtung von Anla-gen zur Energiegewinnung und deren Umweltverträglichkeit sowie Dienstleistungen eines Ingenieurs bei der Landschaftsplanung und bei der Erstellung von Bauleitplänen; Durchführung von Material-- 3 - tests; organisatorische, wissenschaftliche, technische Beratung von Trägern öffentlicher Rechte, nämlich der Gebietskörperschaf-ten und Behörden, von Grundstückseigentümern, von Privatperso-nen und Unternehmen im Bereich erneuerbarer Energien, insbe-sondere bei der Planung und Umsetzung von Vorhaben zur Er-zeugung und Verwertung erneuerbarer Energien; Beratungs-dienstleistungen bei der Entwicklung von Konzepten zur Energie-gewinnung und Energieverwertung" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach Beanstandung die Anmeldung wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG durch Beschluss vom 19. April 2002 zurückge-wiesen. Die aus dem englischen Wort "Energy" für den Gattungsbegriff "Energie" und der Zahl "21" bestehende Bezeichnung "Energy 21" weise in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen, deren Schwerpunkt auf dem Energiesektor liege, auch in der Gesamtheit keine Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG auf. Denn "Energy 21" werde ohne weiteres als werbliche Bezeichnung verstanden, welche auf die Situation des Energiesektors, Energiemarktes und der Energieversorgung des 21. Jahrhunderts hinweise. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom 19. April 2002 aufzuheben. Der Auffassung der Markenstelle könne unter Anwendung der von der Rechtspre-chung entwickelten Grundsätze zur Unterscheidungskraft nicht gefolgt werden. Die Markenstelle habe unzulässig allein auf einen beschreibenden Charakter des Bestandteils "Energy" abgestellt. Es komme jedoch auf das Zeichen als Ganzes - 4 - an. Der Gesetzgeber sei von der grundsätzlich bestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der Zahl "21" dränge sich keine bestimmte Ver-ständnismöglichkeit auf. Das Wort "Energy" werde nicht zusammen mit Zahlen verwendet. Es handele sich um eine ungewöhnliche alphanumerische Kombina-tion. Bei der angemeldeten Marke liege aufgrund der inhaltlichen Offenheit eine in-terpretationsbedürftige Mehrdeutigkeit vor. Die Marke sei auch für die konkret ge-schützten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend, da daraus keine kon-kreten Aussagen entnommen werden könnten. Im Beschwerdeverfahren hat der Senat ergänzend auf den Beschluss in der Sa-che 25 W (pat) 199/02 vom 24. Juli 2003 hingewiesen, in der die Markenanmel-dung "Energy Twentyone" mangels Unterscheidungskraft zurückgewiesen worden ist, und hat unter Hinweis auf eine eingeholte Internetrecherche mitgeteilt, dass die numerische Schreibweise "21" als Hinweis auf das 21. Jahrhundert noch übli-cher ist als die alphabetische Schreibweise "twentyone". Die Widersprechende bat daraufhin um Entscheidung, ohne sich in der Sache weiter zu äußern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Er-folg, da auch nach Auffassung des Senats der Eintragung der angemeldeten Be-zeichnung in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen-steht. - 5 - 1) Unterscheidungskraft im Sinne von des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist nach stän-diger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungs-identität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22 – Bravo - zur GMV). Deshalb kann - worauf die Anmelderin zutreffend hinweist - die Frage, ob ein Zeichen eine solche Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der Waren oder Dienstleistungen, die sie un-terscheiden sollen, beurteilt werden (zur ständigen Rspr vgl EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22, 29 – Bravo; BGH MarkenR 1999, 292, 294 - HOUSE OF BLUES). a) Danach sind insbesondere solche Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei de-nen es sich für den Verkehr in Bezug auf die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen ohne weiteres erkennbar um eine unmittelbar beschreibende An-gabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG oder um allgemein gebräuchliche Wörter oder Wortfolgen handelt. Auch das Gericht Erster Instanz der Europäi-schen Gemeinschaften (EuG MarkenR 2003, 112, 114, - UltraPlus) hat für die den § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG vergleichbaren Vorschriften des Art 7 Abs 1 Buchstaben b und c GMV klargestellt, dass diese trotz möglicher Überschneidun-gen ihren eigenen Anwendungsbereich haben (vgl auch EuG MarkenR 2002, 88, 90 Tz 25 b – EUROCOOL -; Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl § 8 Rdn 66; BPatG MarkenR 2002, 299, 302 – OEKOLAND). Der Umstand, dass ein Zeichen nicht beschreibend sei, bedeutet deshalb noch nicht automatisch, dass es unterschei-dungskräftig ist (vgl hierzu eingehend BPatG MarkenR 2002, 201, 205-207 - Ber-linCard – mwH). - 6 - Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Werbeslogans auszugehen. Zu prüfen ist insbesondere, ob diesen kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und ob es sich auch nicht um lediglich be-schreibende Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art oder auch längere Wortfolgen handelt, welche als grundsätzlich nicht unterschei-dungskräftig angesehen werden (vgl BGH MarkenR 2001, 363, 364 – REICH UND SCHÖN; BGH MarkenR 2001, 368, 369 und 370 – Gute Zeiten - Schlechte Zeiten – unter Hinweis auf die st Rspr; BGH WRP 2001, 1080, 1082 - LOCAL PRESEN-CE, GLOBAL POWER). Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass ein Verständnis als Sachbezeichnung nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass es sich - wie auch vorliegend - um eine allgemeine Angabe handelt (vgl für die Sam-melbezeichnung "Bücher für eine bessere Welt" auch BGH MarkenR 2000, 330, 332). b) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch die aus dem im Inland allgemein bekannten englischen Wort "Energy" und der Zahl "21" gebildete Bezeichnung "Energy 21" in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistun-gen ein nicht unterscheidungskräftiges Zeichen darstellt, auch wenn für die Beur-teilung grundsätzlich von dem Gesamtzeichen und einem großzügigen Maßstab auszugehen ist und jede noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht, das Schutzhindernis zu überwinden (st Rspr vgl zB MarkenR 2001, 209, 210 – Test it). Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden in "Energy 21" in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der gewählten Sprachform und der auf dem vorliegend maßgeblichen Energiesektor üblichen Bezeichnungsgewohnheiten (vgl hierzu EuGH, MarkenR 2001, 400 – Ba-by-dry; BGH MarkenR 2001, 465 469, - Bit/Bud - mwH), ausschließlich einen schlagwortartigen Sachhinweis auf den möglichen Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen sehen, nämlich die Energien des 21. Jahrhunderts. - 7 - c) Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei einem Dienstleistungsver-zeichnis, welches wie vorliegend durch die Verwendung von Oberbegriffen wie zB "Bauwesen" oder "Ingenieurarbeiten" eine Vielzahl unterschiedlichster Dienstleis-tungen umfasst, die Eintragung des angemeldeten Zeichens bereits dann für den beanspruchten Oberbegriff ausgeschlossen ist, wenn sich auch nur für eine spe-zielle, hierunter fallende Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl BGH WRP 2002, 91, 93-94 – AC; BPatG MarkenR 2002, 299, 301 - OEKOLAND). Die weitgefassten Oberbegriffe dürfen deshalb auch vorliegend nicht darüber hinweg-täuschen, dass hierunter auch Dienstleistungen auf dem Energiesektor, insbeson-dere auch auf dem Gebiet der erneuerbaren, zukunftsbezogenen Energien - der Energien des 21. Jahrhundert – fallen können, was die Anmelderin auch für eine Vielzahl der beanspruchten Dienstleistungen durch die Aufnahme entsprechender Zusätze ("insbesondere...") selbst zum Ausdruck bringt. Hierbei können sich Ein-tragungshindernisse nicht nur aus dem Bezug des Zeichens zu der beanspruchten Dienstleistung selbst ergeben, sondern auch daraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise - wie vorliegend zB hinsichtlich der Dienstleistung "Durchführung von Materialtests" oder "Bau- und Konstruktionsplanung" - im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Dienstleistung in dem bean-spruchten Zeichen eine Sachinformation sehen (BGH MarkenR 2002, 338, 340 - Bar jeder Vernunft; EuG GRUR Int 2001, 864, 866 - CINE COMEDY; BPatG Mar-kenR 2002, 299, 301 – OEKOLAND). d) Ein Verständnis der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich hierbei um eine allgemeine Angabe han-delt und der Verkehr auch im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstlei-stungen nicht im Einzelnen weiß, was sich hinter der "Energie des 21. Jahrhun-derts" verbirgt. Denn auch die mit einer verallgemeinernden Aussage einher ge-hende Unbestimmtheit einer Angabe oder die Unkenntnis der durch den Begriff im Einzelfall repräsentierten tatsächlichen Inhalte muss einem Verständnis als bloße Sachangabe - wie auch der Beurteilung als freihaltebedürftiger Sachbegriff - nicht entgegenstehen (vgl für die Sammelbezeichnung "Bücher für eine bessere Welt" - 8 - auch BGH MarkenR 2000, 330, 332; ferner BPatG MarkenR 2002, 201, 207 – Ber-linCard - mwH). Hierfür ist die angemeldete Bezeichnung ein typisches Beispiel, welche als schlagwortartige Sammelbezeichnung für das allgemeine Thema der Energien des 21. Jahrhunderts steht. e) Der Senat hat bereits in dem Beschluss vom 24. Juli 2003 in der Sache 25 W (pat) 199/02 "Energy Twentyone" auf die Üblichkeit der Verwendung des Hinweises auf das 21. Jahrhundert durch Wort und Zahl im In- und Ausland hinge-wiesen. Dies gilt in besonderem Maße auch in dem hier maßgeblichen Energiebe-reich, in dem unter dem Schlagwort "Energie 21" bzw "Energy 21" "Energiekon-zepte des 21. Jahrhunderts" vorgestellt werden. Mit Zwischenbescheid vom 14. Oktober 2003 hat der Senat mit Bezug auf eine eingeholte Internetrecherche bereits mitgeteilt, dass die numerische Schreibweise "21" als Hinweis auf das 21. Jahrhundert noch üblicher ist als die alphabetische Schreibweise. So findet sich im Internet zB unter "Energy 21" ua eine Abhandlung über die "2. Phase des oberösterreichischen Energiekonzepts, ein Aktionsplan für das neue Jahrzehnt" oder ein Hinweis auf ein Energiekonzept in Dänemark über alternative regenerati-ve Energien, die in dem Aktionsplan "Energy 21" dokumentiert sind. Der Ansicht der Anmelderin, die Kombination aus dem Wort "Energy" und der Zahl "21" sei ungewöhnlich, kann sich der Senat nicht anschließen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Feststellung einer lexikalischen oder sonsti-gen tatsächlichen beschreibenden Verwendung der beanspruchten Kombination zwar indizielle Bedeutung hat, aber selbst eine fehlende Nachweisbarkeit das Ver-ständnis als Sachangabe nicht ausschließen würde (vgl zB BGH GRUR 2001, 1151, 1552 – marktfrisch). Vorliegend ist sogar eine Verwendung belegbar. f) Der Senat sieht deshalb ausreichende Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich "Energy 21" auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabes in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen wegen ihres beschreibenden und schlag-wortartig zusammengefassten Aussageinhalts unter Berücksichtigung der konkret - 9 - gewählten Sprachform auch aus der Sicht des inländischen Durchschnittsverbrau-chers (vgl hierzu und zum veränderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002, 231, 236 – Philips/Remington) als eine Beschreibung des Inhalts oder Gegenstands der Dienstleistung und nicht als eine hiervon losgelöste Kennzeichnung (vgl BGH MarkenR 2001, 363, 365 - REICH UND SCHOEN) bzw als betrieblicher Herkunftshinweis darstellt (vgl auch BGH MarkenR 2002, 338, 340 – Bar jeder Vernunft). 2) Der Senat sieht aufgrund der vorgenannten Feststellungen auch deutliche An-haltspunkte für die Annahme begründet, dass "Energy 21" in Bezug auf die bean-spruchten Dienstleistungen eine beschreibende, freihaltungsbedürftige Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG darstellt, zumal es nach der Rechtsprechung für eine derartige Annahme bereits ausreicht, wenn "zumindest eine der potenziel-len Bedeutungen ein Merkmal der betroffenen Ware oder Dienstleistung bezeich-net" (so EuGH in der Entscheidung vom 23. Oktober 2003 C-191/01 P –Double-mint; EuG MarkenR 2002, 92, 95 – STREAMSERVE; WRP 2002, 510, 513 – CARCARD) und sich zudem das Freihaltungsinteresse nicht auf unersetzliche be-schreibende Angaben und Zeichen reduziert (vgl hierzu auch BPatG GRUR 2003, 245, 246-247 – Pastenstrang auf Zahnbürstenkopf). Dies kann jedoch letztlich da-hingestellt bleiben, da sich die angemeldete Kombination bereits im Hinblick auf das absolute Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG als nicht eintragungsfähig erweist. Nach alledem war die Beschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Kliems Sredl Bayer Pü

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