25 W (pat) 176/05  - 25. Senat (Marken)

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 27. September 2007 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Marken meldung 303 57 927 25 W (pat) 176/05 Verkündet am … an sitzen-den Richters Kliems sowie des Richters Merzbach und der Richterin Bayer hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2007 unter Mitwirkung des Vor- 2 - beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Comfort Fluid ist am 10. November 2003 für die Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Ophthalmika“ zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Juni 2005 und vom 17. Oktober 2005, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wurde die Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Ob auch ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, blieb in beiden Beschlüssen dahingestellt. Die angemeldete Marke setze sich deutlich erkennbar aus den Begriffen „Comfort“ und „Fluid“ zusammen. „Comfort“ bedeute „auf technisch ausgereiften Einrichtun-gen beruhende Bequemlichkeiten, Annehmlichkeiten“, wobei auch die Schreib-weise mit „C“ am Wortanfang nicht schutzbegründend wirke. Im Übrigen sei das Wort „comfort“ Bestandteil des englischen Grundwortschatzes und werde auch im Deutschen verstanden. Der weitere Markenbestandteil „Fluid“ sei in beiden Spra-chen in weitgehend identischen Bedeutungen, nämlich zur Bezeichnung eines - 3 - Stoffes mit flüssigkeitsähnlichen Eigenschaften, der als Kontinuum betrachtete werde, eine flüssige Substanz, gebräuchlich. Insgesamt bedeute die angemeldete Marke „Comfort Fluid“, dass es sich bei den so gekennzeichneten Waren um flüs-sige, flüssigkeitsähnliche Substanzen handele, die hinsichtlich ihrer Anwendung Bequemlichkeit, Annehmlichkeit bieten, die bequem anzuwenden seien. Die ange-sprochenen Verkehrskreise verstünden die Bezeichnung in diesem Sinne. Im Hin-blick auf diesen sachbezogenen Sinngehalt fehle der Anmeldemarke jegliche Un-terscheidungskraft. Es käme auch nicht darauf an, ob der Begriff existiere bzw. le-xikalisch nachweisbar sei. Der Begriff sei sprachüblich gebildet und weise in Be-zug auf die einschlägigen Waren keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit auf. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag (sinngemäß) die Beschlüsse der Markenstelle des DPMA vom 14. Juni 2005 und vom 17. Oktober 2005 aufzuheben. Der angemeldeten Marke fehle nicht jegliche Unterscheidungskraft. Die Kombina-tion der beiden englischen Wörter „Comfort“ und „Fluid“ sei mehrdeutig und lasse keine naheliegende Interpretation zu. Selbst unter der Annahme, dass der Zei-chenbestandteil „Comfort“ auf die Bedeutung „bequem“ eingeschränkt wäre, er-gebe sich kein allgemein verständlicher Begriff, denn ein „komfortables Fluid“ könne die Art einer Ware nicht eindeutig beschreiben. Es sei nicht erkennbar, was „Comfort“ in Bezug auf die angemeldeten Waren bedeuten solle. Das Wort „Com-fort“ sei eher ein Begriff aus der Technik. Ein „komfortables Fluid“ sei im Vergleich zu einem „komfortablen Sofa“ keine sinnvolle Aussage. Auch sei die Verwendung des Bestandteil „Fluid“ im Sinne von „flüssiger Darreichungsform“ im medizini-schen Bereich nicht üblich. Einer Interpretation dahingehend, dass die Marke „Comfort Fluid“ ein Mittel beschreibe, das „bequem in Handhabung und Wirkung sei“, stehe entgegen, dass eine solche Interpretation weder eindeutig noch sinn-voll sei. Darüber hinaus sei es nicht möglich, das Zeichen „Comfort Fluid“ in einem Satz beschreibend zu verwenden. Auch sei eine bloße Aneinanderreihung von - 4 - zwei Substantiven ohne weitere Angaben in der deutschen Sprache nicht üblich. Eine Marke „Fluid für Comfort“ oder „Fluid mit Comfort“ sei jedoch nicht angemel-det. Die Marke weise somit eine ausreichende grammatikalische Besonderheit auf, so dass die relevanten Verkehrskreise die Zusammenstellung als Marke ver-stünden. Die dem Beschluss vom 17. Oktober 2005 beiliegenden Internetausdru-cke bzw. die in der mündlichen Verhandlung überreichten Internetausdrucke wie-sen auf das Unternehmen der Anmelderin bzw. auf ein mit ihr verbundenes Unter-nehmen hin und seien keine glatt beschreibenden Verwendungen. Da die ange-meldete Marke keine unmittelbar beschreibende Angabe darstelle, bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Proto-kolls der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2007 Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht das Schutzhindernis der fehlen-den Unterscheidungskraft entgegen. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei-ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Aus-übung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich - 5 - noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 39). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wo-bei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, auf-merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren abzustellen ist. Da die angemeldeten Ophthalmika teilweise auch ohne Einschal-tung des Fachverkehrs erworben werden können, gehören zu den beteiligten Ver-kehrskreisen nicht nur der Fachverkehr, sondern auch allgemeine Verkehrskreise. Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Zeichen, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren le-diglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Vor-aussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Dabei reicht zur Versagung der Eintragung bereits aus, wenn das Zeichen nur für einen Teil der Waren nicht schutzfähig ist, der unter die jeweiligen Oberbegriffe fällt (vgl. BGH WRP 2002, 91 – AC). Auch die Bezeichnung „Comfort Fluid“ hat hinsichtlich der angemeldeten Waren den Charakter einer bloßen Sachbezeichnung. Der Zeichenbestandteil „Comfort“ bedeutet u. a. „Annehmlichkeit, Bequemlichkeit, Komfort“ und wird von den deutschen Verkehrskreisen, insbesondere auch wegen seiner Nähe zu dem deutschen Wort „Komfort“ in diesem Sinne verstanden. Bei dem weiteren Bestandteil „Fluid“, ein Begriff, welcher auch in der deutschen Spra- - 6 - che verwendet wird, handelt es sich ebenso um ein englisches Wort, welches in erster Linie „Flüssigkeit“ bedeutet. Dieser ist deutschen Verkehrskreisen insbe-sondere aus dem Kosmetikbereich bekannt, wo viele Produkte als Fluide ange-boten werden. In Verbindung mit Ophthalmika, die häufig auch flüssig sind, sieht der Verkehr in dieser Bezeichnung in der Regel einen Hinweis auf die Abgabeform bzw. Konsistenz des Mittels. Entgegen der Ansicht der Anmelderin hat auch die Kombination der Angaben „Comfort“ und „Fluid“ keine Unterscheidungskraft. Es drängt sich ein Verständnis als Sachangabe auf, auch wenn daraus nicht ersichtlich ist, in welcher Hinsicht das Fluid bzw. die Flüssigkeit Komfort bieten. Es können nämlich auch relativ all-gemeine Angaben von Fall zu Fall als verbraucherorientierte Sachinformation zu bewerten sein, insbesondere wenn sie sich - wie hier - auf allgemeine Sachver-halte beziehen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 58). Vor allem bei Oberbegriffen oder Sammelbezeichnungen ist eine gewisse Allgemeinheit und Unschärfe sogar unvermeidbar, um den gewünschten möglichst weiten Bereich warenbezogener Eigenschaften erfassen zu können. Der Begriff „Comfort“ kann darauf hinweisen, dass bei den angemeldeten Waren die Anwendung oder die Wirkungsweise komfortabel sind, und damit kann der Hinweis auf die Bequemlich-keit, welche die flüssige Substanz bietet, einen weiten Bereich abdecken, was ge-rade gewollt sein kann. Der Verkehr hat keinen Anlass „Komfort“ lediglich mit technischen Waren zu ver-binden, sondern versteht dieses Wort ebenso bei anderen Waren oder sogar Dienstleistungen als Hinweis auf die Bequemlichkeit, die sie bieten. Hinzu kommt, dass auch Arzneimittel bzw. Arzneimittelverpackungen durch die dabei gewählte Technik, z. B. für die Entnahme des Mittels, einfacher oder komplizierter in der Anwendung sein können, so dass auch bei diesen Waren ein technischer Aspekt in Betracht kommen kann. Dass es noch andere Möglichkeiten gibt, diese Merk-male der Waren auszudrücken, ändert nichts am Verständnis des Verkehrs, dass - 7 - es sich auch bei dem angemeldeten Ausdruck um einen bloßen Sachhinweis han-delt (vgl. EuGH, GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Hinzu kommt, dass die bloße Zusammenstellung zweier beschreibender Sachan-gaben keine Schutzfähigkeit begründet. Die bloße Aneinanderreihung beschrei-bender Bestandteile ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung, insbeson-dere syntaktischer oder semantischer Art, kann nämlich nur zu einer Bezeichnung führen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, welche im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der genannten Waren dienen können. (EuGH GRUR 2004, 680 - Biomild). Es trifft im Übrigen auch nicht zu, dass es grammati-kalisch unmöglich sei, zwei Substantive nebeneinander zusammenzustellen. So gibt es etwa den „user comfort“ (Nutzerkomfort). Es kann dahingestellt bleiben, ob die als Anlage A 1 in der Eingabe vom 6. September 2007 von der Beschwerdeführerin eingereichte Verpackung mit den Wortbestandteilen „RAUSCH & LOMB“ und „Comfort fluid Singles“ mit ihrer gra-phischen Gestaltung als Marke wirkt bzw. von einem Teil der Verkehrskreise als Marke verstanden wird. Vorliegend ist die Bezeichnung “Comfort Fluid“ zu beur-teilen, die von beachtlichen Verkehrskreisen lediglich als Sachhinweis auf die Konsistenz und ihre angenehme bzw. Bequemlichkeit bietende Anwendung ver-standen wird. Auch Voreintragungen von Zeichen mit den Bestandteilen „comfort“, auf die die Anmelderin hingewiesen hat, ändern nichts an der Schutzunfähigkeit der vorlie-genden Bezeichnung für die angemeldeten Waren. Abgesehen davon, dass die Frage der Schutzfähigkeit von angemeldeten Marken nicht eine Ermessensfrage, sondern eine Rechtsfrage ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 25), und daher aus Voreintragungen kein Rechtsanspruch auf Eintragung selbst einer identischen Marke hergeleitet werden kann, handelt es sich bei den in der Beschwerdebegründung aufgeführten Marken mit den genannten Bestandtei-len (z. B. „ComfortCare“, „Comfort Guard“, „Comfort Balance“) um andere Kombi- - 8 - nationen in teilweise anderen Klassen, die mit der vorliegenden Anmeldung nicht ohne weiteres zu vergleichen sind. Hinzu kommt, dass seit diesen Eintragungen das Verständnis englischsprachiger Begriffe im Verkehr noch größer geworden ist und auch die Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf absolute Schutzhindernisse jedenfalls seit den Entscheidungen Biomild (EuGH GRUR 2004, 680) und Postkantoor (vgl. EuGH, GRUR 2004, 674) nicht mehr die Linie der Entscheidung „Baby-dry“ (EuGH GRUR 2001, 1145) verfolgt, auf welche die Anmelderin hinge-wiesen hat. Da die Anmeldung aber bereits wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückzu-weisen ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Eintragung entgegensteht. Die Beschwerde war zurückzuweisen. Kliems Merzbach Bayer Na

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