25 W (pat) 192/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 192/09_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Statt zugestellt am12. Oktober 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Markenanmeldung 305 32 671.6hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich- 2 -beschlossen:Die Beschwerde der Markenanmelderin wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die nachfolgend dargestellte Form eines Schokoladenriegelswurde am 6. Juni 2005 als dreidimensionale Marke für eine Reihe von Waren der Klasse 30 angemeldet. Nachdem die Anmelderin im Verfahren vor dem Deut-schen Patent- und Markenamt das Warenverzeichnis mit Schriftsatz vom 4. September 2006 beschränkt hat, ist die Anmeldung, die unter der Nummer 305 32 671.6 geführt wird, noch in Bezug auf die Waren"Schokolade und Schokoladewaren"anhängig.- 3 -Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 21. März 2007 und vom 3. Juli 2009, von denen Letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke jegliche Unter-scheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), ihr ebenfalls das Schutzhinder-nis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht und sie auch nicht aufgrund Ver-kehrsdurchsetzung eingetragen werden kann (§ 8 Abs. 3 MarkenG).Die angemeldete Marke stelle einen unverpackten, länglichen Schokoladenriegel dar, in dessen Mitte sich eine Einkerbung befinde. Diese Form gehe auf eine auf dem vorliegenden Warengebiet vielfach eingesetzte rechteckige Grundform zu-rück und füge sich nahtlos in die gängigen Grundformen ein. Die mittige Einker-bung sei nur funktionaler Natur, da dadurch die Portionierung für den Verbraucher erleichtert werde. Insgesamt handele es sich um eine Kombination bekannter Formelemente, die nur wenig über die Grundform selbst hinausgehe und lediglich als weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheine.Die von der Anmelderin eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, die Ver-kehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke zu begründen. Insoweit komme nur ein demoskopisches Gutachten in Betracht. Das von der Anmelderin eingereichte und von der Fa. I… GmbH erstellte Verkehrsgutachten aus dem Jahre 2005 seinicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung zu belegen. Nach den Zahlen des Gutachtens bildeten … Personen die beteiligten Verkehrskreise und damit dengrundlegenden … %-Wert. Davon hätten … Befragte die angemeldete Form einem bestimmten Unternehmen und … Befragte mehreren Unternehmen zugeordnet. Bei dem Zuordnungsgrad sei aber höchstens von … Befragten auszugehen, bei denen eine Zuordnung zur Anmelderin bejaht werden könne. Dies er-gebe einen Zuordnungsgrad von … %. Dieser Wert sei aber nicht ausreichend,um eine Verkehrsdurchsetzung annehmen zu können. Erforderlich sei ein deutlich höherer Durchsetzungsgrad, der nahezu einhellig, jedenfalls aber weit oder erheb-- 4 -lich über … % liegen müsse. Wenn nahezu … % der Befragten in der angemel-deten Form keine Marke sehen würden, könne nicht von Verkehrsdurchsetzung gesprochen werden.Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.Die Anmelderin ist der Auffassung, dass die angemeldete Form ("Merci-Riegel") im Sinne des § 3 MarkenG markenfähig ist und auch originäre Unterscheidungs-kraft hat. Diese Form sei weder durch die Art der beanspruchten Ware bedingt, noch sei sie zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Insbesondere diene die mittig angeordnete, quer verlaufende Rille nicht zur Portionierung, son-dern habe ausschließlich eine dekorative, ästhetische Funktion, zumal die Ver-braucher auf eine hälftige Teilung keinen Wert legten und eine solche Portionie-rung auch durch die Einkerbung nicht zuverlässig erreicht werden könne. Auf-grund der Größe des Riegels sei es auch nicht erforderlich, diesen zu teilen; er werde i.d.R. vollständig gegessen, wobei der Wickler so gestaltet sei, dass der Verbraucher den Riegel gar nicht anfassen müsse. Ferner handele es sich nicht um die Form eines typischen Riegels im Süßwarenbereich, da sich der "Merci-Riegel" bereits durch Größe und Gewicht davon unterscheide, die angemeldete Form im Vergleich länger (Länge zu Breite), niedriger (Länge zu Höhe) und des-halb wesentlich eleganter gestaltet sei. In dieser Formgestaltung vergleichbare Riegel würden am Markt nicht angeboten werden. Diese Form sei so markant, dass sie mit einem beliebigen Riegel typischer Art nicht verwechselt werde.Für die Frage der Verkehrsdurchsetzung seien die neben dem Gutachten der Fa. I… GmbH eingereichten Unterlagen, insbesondere zu den weitreichenden Investitionen der Anmelderin in die Markenkommunikation, keineswegs irrelevant. Die Werbung habe zudem stets die Form des Produktes als markantes Unter-scheidungsmerkmal in das Bewusstsein des Publikums gerufen und gefestigt. Die Riegel seien auf der Verpackung abgebildet und durch die zur Hälfte transparen-ten Einwickler in der angemeldeten Gestaltung erkennbar. Die Verpackung sei mi-- 5 -nimalistisch, so dass der Konsument den unverstellten Blick auf die Vielfalt der von der Anmelderin angebotenen Schokoladen-Riegel habe.Im Übrigen habe die Markenstelle das Verkehrsgutachten der Fa. I… GmbHfehlerhaft gewürdigt. Zum einen seien nach der ROCHER-Entscheidung des BGH (GRUR 2010, 138) an Warenformmarken keine besonderen Anforderungen hin-sichtlich der Verkehrsdurchsetzung zu stellen. Da es sich um einen gleichgelager-ten Sachverhalt handele, reiche der von der Markenstelle ermittelte Zuordnungs-wert von … % für eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke aus. Ferner sei die Beurteilung der einschlägigen Verkehrskreise zweifelhaft. Es müssten die Personen abgezogen werden, die Schokoladenwaren weder für sich, noch für andere erwerben. Bei der Zuordnungsfrage müssten zugunsten der Anmelderin diejenigen berücksichtigt werden, die die Marke als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, dieses aber nicht namentlich benennen könnten. Außerdem müssten zugunsten der Anmelderin auch solche Befragten hinzugerechnet werden, die ein anderes Unternehmen namentlich benannt hätten oder die Angabe "ALDI" irrtüm-lich als Handelsmarke angesehen hätten. Insgesamt sei Verkehrsdurchsetzung gegeben. Dafür sprächen auch die seit 1964 unveränderte Form des "Merci-Rie-gels", die durch intensive Werbung allgegenwärtig und viel mehr Verbrauchern präsent sei, der mit dieser Bekanntheit korrespondierende Absatz, den die Anmel-derin mit dem Produkt "Merci" erziele, der damit erreichte Marktanteil und die ho-hen Marketing-Aufwendungen für dieses Produkt, die im Jahre 2005 mehr als … Mio. € betragen hätten. Aus dem Gutachten der Fa. I… GmbH ergebe sichaus Sicht der Anmelderin zudem ein Durchsetzungsgrad von … %. Dabei seienAntworten, die das Produkt namentlich benennen, den Antworten mit der Benen-nung des Unternehmens der Anmelderin gleichzusetzen, zumal die Verbraucher Produkte und Unternehmen oft nicht korrekt assoziieren könnten; daher würden bekannte Unternehmen oft als erstes benannt. Fragen nach Unternehmen führten letztlich in die Irre und seien unnötig und überflüssig. Näher liege es bei Waren-formmarken, nach der Bezeichnung des Produkts zu fragen. Insgesamt sei davon - 6 -auszugehen, dass ca. … Befragte die angemeldete Warenform zutreffend derAnmelderin zugeordnet hätten, was für eine Verkehrsdurchsetzung ausreiche.Die Anmelderin beantragt,die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. März 2007 und vom 3. Juli 2009 aufzuheben.Ferner regt sie für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Hilfsweise regt sie ferner an, dass eine weitere Verkehrs-befragung von Amts wegen durchgeführt wird, oder ihr Gelegenheit gegeben wird, eine hinsichtlich der konkreten Fragestellungen mit dem erkennenden Senat abge-stimmte weitere Verkehrsbefragung in Auftrag zu geben.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin, das Protokoll der mündlichen Verhand-lung vom 19. August 2010 und den übrigen Akteninhalt verwiesen.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Der als dreidimensionale Mar-ke angemeldete Warenform fehlt in Bezug auf die beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Dieses Schutzhindernis ist auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden.1. Es spricht einiges dafür, dass der angemeldeten Marke bereits die Schutz-hindernisse des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen.- 7 -Die angemeldete Marke besteht aus der Form eines rechteckigen Scho-koladenriegels mit abgeschrägten Seiten und einer mittig angeordneten, quer verlaufenden Rille. Wie die zahlreichen, der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übermittelten Belege (Bl. 62 – 78 der Akten) zei-gen, ist die Form eines rechteckigen Riegels eine für Schokoladenwaren typische, einfache und fabrikations- und verpackungstechnisch besonders naheliegende, typische Form, so dass die Gestaltung von Schokoladenwaren in einer rechteckigen, riegelförmigen Aufmachung als eine von mehreren denkbaren Grundformen für diese Waren, nämlich als Tafel- oder Riegel-form, in Betracht zu ziehen ist. Solche Grundformen sind dem Markenschutz nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zugänglich (BGH GRUR 2008, 510, Tz. 3 - Milchschnitte; GRUR 2010, 231, Tz. 28 - Legostein). Die weiteren Merkmale der vorliegend als Marke angemeldeten Warenform beschränken sich auf die abgeschrägten Seiten und die mittig angeordnete, quer verlau-fende Rille. Hinsichtlich dieser weiteren Merkmale spricht einiges dafür, dass diese technisch bedingt sind, so dass insoweit das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt (BGH GRUR 2008, 510, Tz. 20 - Milchschnitte; GRUR 2010, 231, Tz. 25 - Legostein). Denn zum einen dient eine abgeschrägte Seitenform dazu, das fertige Produkt ohne Beschädigung aus der Form auszuheben. Dieses Prinzip aus dem Gießereiwesen wird in gleicher Weise bei Lebensmitteln genutzt, die in mehr oder weniger flüssiger Konsistenz in einer Form aushärten, wie etwa Schokolade, Kuchen, Pudding oder Eis. Zum anderen wird der Verkehr in der mittig angeordneten Querrille in erster Linie eine Bruchrille erblicken, die es erlaubt, den "Merci-Riegel" in gleiche Hälften zu portionieren. Dies liegt bei einem gerade auch als Ge-schenkartikel beworbenen Produkt etwa mit Blick auf einen gemeinsamen Verzehr mehr als nahe.- 8 -2. Ob die angemeldete Marke bereits nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG schutzunfähig ist, bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Entschei-dung. Denn auch wenn man davon ausgeht, die angemeldete Marke sei nach § 3 MarkenG markenfähig, so fehlt ihr jedenfalls jegliche Unterschei-dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der ge-kennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 - Henkel; GRUR 2004, 943, Tz. 23, 24 - SAT.2;BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 - FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhin-dernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininte-resses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor un-gerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 - Libertel). Hierbei wird das Allgemeininteresse nicht nur durch unmittelbare oder tatsächliche Behinderungen, sondern bereits durch eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerblichen Grundfreiheiten tan-giert (vgl. Alber, GRUR 2005, 127, 129 - Das Allgemeininteresse in der mar-kenrechtlichen Entscheidungspraxis des EuGH mit weiteren Nachweisen). Insoweit ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Ver-kehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 23 ff.). Bei den hier beanspruchten Schokoladewaren handelt es sich um Alltagswaren des täglichen Gebrauchs und damit des Massenkonsums. Mithin ist auf die Gesamtbevölkerung als beteiligten Verkehrskreis auszuge-hen (vgl. auch BPatG 32 W (pat) 114/05 v. 25. April 2007, S. 8 m. w. N. -- 9 -Waffelschnitte Knoppers; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 408).Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die jeweils beanspruchten Waren einen Her-kunftshinweis sieht. Bei dreidimensionalen Marken sind hinsichtlich der Schutzfähigkeit zwar keine strengeren Anforderungen anzulegen als bei sonstigen Marken, aber auch keine großzügigeren. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der ge-kennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betrieb-liche Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 - ROCHER-Kugel). Auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabs ist davon auszugehen, dass solchen Marken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren. Hinreichende Un-terscheidungskraft kommt somit nur dann in Betracht, wenn sich ein drei-dimensionales Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abwei-chen (EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 - Henkel; GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39 - Dreidimensionale Tablettenform I; GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 - Standbeu-tel; GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 - Form eines Bonbons II; siehe auch BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 -- 10 -Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2010, 138, Tz. 28 - ROCHER-Kugel).Ausgehend von diesen Maßstäben ist die angemeldete Marke nicht geeignet, im Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden. Die angemeldete Marke besteht aus der Form eines rechteckigen Schoko-ladenriegels mit abgeschrägten Seiten und einer mittig angeordneten, quer verlaufenden Rille. Bei der angemeldeten Marke handelt es sich somit um eine Kombination bekannter Grundformelemente, und zwar rechteckiger Rie-gel mit leicht abgeschrägten Kanten und Bruchrille, die vom Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 27, 28 - ROCHER-Kugel). Denn derartige rechteckige Formen von Scho-koriegeln werden in sehr ähnlicher und ohne weiteres vergleichbarer Weise auf dem Markt angeboten, wie die zahlreichen, der Anmelderin mit der La-dung zur mündlichen Verhandlung übermittelten Belege (Bl. 62 – 78 der Akten) zeigen. Dieser Formenschatz weist einige Grundvarianten auf, in den sich die Form der angemeldeten Marke ohne weiteres einfügt, insbesondere auch mit Blick auf Längen-Höhen-Verhältnis, das Längen-Breiten-Verhältnisund die Einkerbung. Diese Merkmale gehören, wie sich aus den vorgenann-ten Belegen ergibt, zu den grundsätzlichen Gestaltungsmerkmalen bei Scho-koladenriegeln, ohne dass die angemeldete Marke demgegenüber Charakte-ristika aufweist, die sie aus diesem Grundformenschatz hervorheben. Der Verkehr, insbesondere die Endverbraucher von Schokoladenwaren werden daher in der Warenform der angemeldeten Marke nichts anderes als einen weiteren Beitrag zu dem Formenschatz ästhetischer und funktioneller Gestal-tungsvarianten bei Schokoladenwaren, aber keinen Hinweis auf eine be-stimmte betriebliche Herkunft erkennen.- 11 -3. Die angemeldete Marke besteht ferner ausschließlich aus einem Zeichen, das zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der beanspruchten Waren dienen kann, so dass auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG erfüllt ist.Die angemeldete Marke erschöpft sich darin, die äußere Form der bean-spruchten Ware wiederzugeben. Mithin handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften dieser Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, glatt be-schreibt. Es besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemein-heit daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbe-halten bleiben, sondern frei verwendet werden können (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 29 - ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 - Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000, Tz. 16 - Käse in Blütenform II). Andernfalls besteht die Gefahr, dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht ver-folgen müssen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestaltungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken (BGH GRUR 2010 - ROCHER-Kugel, a. a. O.; GRUR 2006, 679, Tz. 21 -Porsche Boxster).Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der angemeldeten Marke um eine Kombination bekannter Formelemente, die nicht über die (rechteckige) Grundform von Schokoladenriegeln hinausgeht und lediglich als weitere Vari-ante in dem vorhandenen Formenschatz erscheint. Sie entspricht einer gera-de bei Schokoladenwaren naheliegenden und auch üblichen Grundform. Ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung dieser Form ist daher zu be-jahen.- 12 -4. Die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind bei der angemeldeten Marke auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden (§ 8 Abs. 3 MarkenG).a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38 - ROCHER-Kugel). Dabei ist zu be-rücksichtigen, dass eine Verkehrsbefragung nur eine von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist und insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Beurteilung der Unter-scheidungskraft besondere Schwierigkeiten aufwirft. Das kann vor al-lem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit an-deren Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwen-dungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlau-ben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 - ROCHER-Kugel).Die neben dem Verkehrsgutachten der Fa. I… GmbH vom August2005 von der Anmelderin eingereichten Unterlagen, und zwar Abbildun-gen von "Merci"-Packungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren 2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen zu Marketing-Kosten, Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser TV-Spots, können für die Frage der Verkehrsdurchsetzung der ange-meldeten Marke nicht herangezogen werden. Denn im vorliegenden Fall ist – wie sich insbesondere aus den von der Anmelderin im - 13 -Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt eingereichten Unterlagen ergibt (siehe insbesondere die Anlagen 2a, 2b, 3, 4, 5a, 5b, 5c, 6a, 6b und 6c zum Schriftsatz der Anmelderin vom 5. September 2006) - die als Marke angemeldete Warenform nicht aus-schließlich in dieser konkreten Form, sondern nur in Verbindung mit weiteren Gestaltungsmerkmalen vertrieben worden, und zwar mit dem Logo "Merci" (bzw. ursprünglich "Storck") und weiteren Ausstattungs-merkmalen wie einer Wicklung, die je zur Hälfte aus einer transparen-ten Folie und aus einer bedruckten Goldfolie besteht, getrennt durch einen Ring in verschiedenen Farben mit dem Aufdruck "Merci". Soweit die Markeninhaberin Abbildungen von Verpackungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren 2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellun-gen zu Marketing-Kosten, Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser TV-Spots in Bezug auf das Produkt "Merci-Riegel" vorgetragen hat, sind diese aus den o. g. Gründen für eine Begründung der Verkehrsdurchsetzung nicht geeignet und damit ent-scheidungsunerheblich (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 - RO-CHER-Kugel).b) Auch das Verkehrsgutachten der Fa. Ipsos GmbH vom August 2005 ist nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Insoweit ergibt sich aus dem Gutachten noch nicht einmal ein Zuordnungswert von … %, der als untere Grenze für die Annahmeeiner Verkehrsdurchsetzung zu erachten ist (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 - ROCHER-Kugel). Vorliegend ist ferner zu berück-sichtigen, dass es sich, wie ausgeführt, bei der angemeldeten Marke um die dreidimensionale Darstellung einer Grundform für Schokolade-waren handelt, die die äußere Gestaltung dieser Waren in einer nahe-liegenden, typischen Grundform glatt beschreibt. Dann aber spricht eini-ges dafür, einen deutlich höheren Durchsetzungsgrad vorauszusetzen (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41- ROCHER-Kugel; BGH GRUR - 14 -2006, 760, Tz. 21 - LOTTO). Jedoch wird in dem vorligenden Gutachten auch bei einer Betrachtung zugunsten der Anmelderin ein Zuordnungs-grad von weniger als … % erreicht. Ein solcher Wert lässt die Verkehrsdurchsetzung in keiner Weise als wahrscheinlich erscheinen, so dass auch weitere Ermittlungen nicht angezeigt sind.Die Fa. I… GmbH hat bei der Erstellung des Gutachtens insgesamt… Personen befragt, was an sich als hinreichend repräsentativ zuerachten ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 437).Bei der Ermittlung der beteiligten Verkehrskreise (vgl. dazu die in die-sem Zusammenhang im Gutachten gestellte Frage 7: "Kaufen oder verwenden Sie derartige Schokoladen?") haben von den insges. …Befragten nur … mit "ja" geantwortet. Schokolade und Schokoladewaren sind Waren des Massenkonsums, die sich an alle Verbraucherkrei-se richten. Daher zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 46 und 50 - ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2006, 760, Tz. 22 – Lot-to). Bei Schokoladenwaren kommt hinzu, dass diese nicht nur zum ei-genen Konsum sondern häufig als Geschenkartikel erworben werden (so wird auch gerade das hier in Frage stehende Produkt beworben), so dass nicht lediglich auf die befragten Personen abgestellt werden kann, die die Frage nach dem (eigenen) Konsum – und so ist die Frage 7 im vorliegenden Gutachten aufzufassen – bejaht haben. Geht es aber so-wohl um den eigenen Konsum von Schokoladenwaren als auch um deren Erwerb für Dritte als Geschenk, Mitbringsel etc., so ist ein Anteil von nur ca. … % der Befragten als relvanter Verkehrskreis realitäts-fremd. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das Produkt, das als Warenform Anmeldungsgegenstand ist, nach dem I…-Gutachten… Befragten bekannt ist (Ergebnis zu Frage 1), d. h. der Bekannt- 15 -heitsgrad beträgt – bezogen auf die Anzahl von … Befragten, die dieFrage 7 nach dem Konsum von Schokolade und Schokoladewaren be-jaht haben, … %. Auch trägt die Anmelderin selbst vor, dass der"Merci-Riegel" weitaus mehr Personen bekannt sei, als der Zahl der Konsumenten (vgl. den Schriftsatz der Anmelderin vom 28. Juni 2010, Bl. 48 d. A.). Dies sind weitere Umstände, die dafür sprechen, hier von einem alle Verbraucherkreise ansprechenden Produkt und dann auch konsequenterweise von der – die Gesamtbevölkerung repräsentieren-de – Gesamtzahl der Befragten auszugehen.Dann aber kann im vorliegenden Fall nicht von der Zahl … (= Anzahlder Befragten, die die Frage 1 ("Ist Ihnen dieses Produkt, von dem wir den Namen und die Verpackung entfernt haben, bekannt?") bejaht haben, als … %-Bereich ausgegangen werden, an dem sich alle anderen Prozentwerte ausrichten. Vielmehr ist die Gesamtzahl der Be-fragten, nämlich … maßgebend.Damit ist das Gutachten der Fa. I… GmbH nicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung zu belegen. Geht man mit der Markenstelle davon aus, dass … Benennungen auf die Fragen 3 und 4 (Benennung desbzw. der Unternehmen, auf die die angemeldete Warenform hinweise) bei der Zuordnung zugunsten der Anmelderin, so ergibt sich ein Zuord-nungswert von … % und nicht, wie von der Markenstelle angenommen, … % und erst recht nicht, wie von der Anmelderin vorgetragen, … %. Es können zugunsten der Anmelderin auch keine weiterenNennungen berücksichtigt werden. Denn bei den genannten … Benennungen sind bereits alle Antworten enthalten, die das Produkt "Mer-ci" in irgendeiner Weise, auch sogar in Verbindung mit anderen Her-stellern als der Anmelderin, oder die Anmelderin selbst benannt haben. Für weitere Zuordnungen zur Anmelderin ergeben sich aus dem Gut-achten keine Anhaltspunkte, da weitere Benennungen entweder andere - 16 -Hersteller oder Produkte anderer Hersteller oder von Vertriebsunterneh-men wie "Aldi" betreffen. Würde man solche Nennungen ebenfalls zu-gunsten der Anmelderin berücksichtigen, so wären die Ergebnisse von Verkehrsgutachten letztlich beliebig, da es gerade auf die Zuordnung zum Betrieb der Anmelderin ankommt, um eine Verkehrsdurchsetzung zu ihren Gunsten annehmen zu können (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 53 - ROCHER-Kugel).c) Die Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens von Amts wegen ist nicht angezeigt. Zwar ist sowohl im Verfahren vor dem Deutschen Pa-tent- und Markenamt, als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bun-despatentgericht der Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§§ 59 Abs. 1, 73 Abs. 1 MarkenG). Das Amtsermittlungsprinzip gilt jedoch nicht lückenlos, sondern es findet keine Anwendung in den Fällen, in denen Verfahrensbeteiligten kraft Gesetzes oder Sachzusammenhang eine eigene Darlegungspflicht zukommt (Ströbele/Hacker, Markenge-setz, 9. Aufl., § 73, Rdnr. 6). Bei der Frage der Verkehrsdurchsetzung kommt es zum einen auf Tatsachen an, die entweder speziell dem An-melder als betriebliche Daten bekannt sind oder vorliegen oder deren Ermittlung etwa im Wege eines Verkehrsgutachtens ihm in erster Linie obliegt; zum anderen liegt die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung nicht im Allgemeininteresse sondern ausschließlich im Interesse des Anmelders. Die Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt da-her eine Rechtsfolgenbehauptung dar, deren Voraussetzungen vom Anmelder schlüssig darzulegen und durch entsprechendes Tatsachen-material zu belegen ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 431; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8, Rdnr. 353, jeweils m. w. N.).Eine Verkehrsdurchsetzung hat die Anmelderin im vorliegenden Fall- wie bereits ausgeführt - aber nicht schlüssig dargelegt und nicht be-- 17 -legt, da zum einen die von der Anmelderin eingereichten Abbildungen von "Merci"-Packungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren 2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen zu Marketing-Kosten, Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser TV-Spots mangels der Benutzung der Marke in der konkret angemel-deten Form ungeeignet sind und zum anderen das Verkehrsgutachten der Fa. I… GmbH eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldetenMarke bei weitem nicht zu belegen vermag. Anlass zu weiteren Ermitt-lungen ergeben diese Unterlagen daher gerade nicht, da es eine Ver-kehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke in keiner Weise als wahr-scheinlich erscheinen lässt.Vielmehr ist das Gegenteil der Fall; das Gutachten widerlegt eher die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung. Es ergibt einen Bekanntheits-grad von … % (vgl. die Antworten auf Frage 1, die an alle Befragtengestellt wurde) und einen Kennzeichnungsgrad von … %, nachdem… bzw. … der Befragten, die die Bekanntheit bejaht haben, die vorliegend als Marke angemeldete Warenform als Hinweis auf ein bzw. mehrere Unternehmen angesehen haben (vgl. dazu die Antworten auf Frage 2). Von den Befragten, die diese Warenform als Hinweis auf ein Unternehmen angesehen haben, ordneten … diese Warenform explizit anderen Unternehmen als der Anmelderin zu (vgl. die Antworten auf Frage 3), was in keinem Fall zugunsten der Anmelderin berücksichtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 53 - ROCHER-Kugel).Selbst dann, wenn man - was nicht angezeigt ist - alle Mehrfachbenen-nungen zugunsten der Anmelderin berücksichtigen würde, ergäbe sich mithin ein Zuordnungswert von unter … %. In einer Gesamtschau sprechen diese Umstände eindeutig gegen die Wahrscheinlichkeit der Ver-kehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke, da sich auch bei einer Betrachtungsweise, die zugunsten der Anmelderin ausfällt, ein deutli-cher Abstand schon zu einem Zuordnungswert von nur … % besteht,- 18 -der in Bezug auf eine Verkehrsdurchsetzung generell als unterste Gren-ze zu erachten ist. Dieser Abstand wiegt vorliegend umso schwerer, als es um eine gebräuchliche, die Eigenschaften der beanspruchten Waren glatt beschreibenden Grundform geht, bei der ein den Wert von … %deutlich übersteigender Zuordnungsgrad zu fordern sein wird. Berück-sichtigt man ferner, dass die als Marke angemeldete Warenform nach dem eigenen Sachvortrag der Anmelderin seit Jahrzehnten intensiv be-worben und umfangreich benutzt wird, so spricht auch nichts dafür, dass sich eine Steigerung der Verkehrsbekanntheit seit der Erstellung des o. g. Verkehrsgutachtens im August 2005 ergeben hat. Nach alle-dem besteht kein Anlass, eine weitere Verkehrsbefragung von Amts wegen durchzuführen.d) Es besteht auch kein Anlass, der Anmelderin im Rahmen dieses Be-schwerdeverfahrens eine Gelegenheit für die Einholung eines weiteren Verkehrsgutachtens zu geben. Zwar kann dies bei Vorliegen eines Gut-achtens in Betracht kommen, um z. B. Zweifel an der Verkehrsdurch-setzung zu beseitigen, die ansonsten zu Lasten des Anmelders gehen würden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8, Rdnr. 353). Im vorliegenden Fall bestehen aber nicht lediglich Zweifel an der Verkehrs-durchsetzung der angemeldeten Marke. Vielmehr lässt insbesondere das von der Anmelderin eingereichte Gutachten eine Verkehrsdurchset-zung der angemeldeten Marke aus den vorgenannten Gründen nicht als wahrscheinlich, sondern vielmehr als widerlegt erscheinen. Sind so-mit aus den vom Anmelder vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine Verkehrsdurchsetzung in schlüssiger Weise als zu-mindest wahrscheinlich erscheinen lassen, ist es auch nicht angezeigt, der Anmelderin Gelegenheit für die Einholung und Vorlage eines wei-teren Verkehrsgutachtens zu geben.- 19 -5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht angezeigt. In den vorliegend entscheidungserheblichen Punkten, nämlich der Frage der Unterscheidungs-kraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 Mar-kenG bei dreidimensionalen Zeichen, die eine Warenform darstellen, war kei-ne Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Zu diesen entscheidungserheblichen Punkten warf die von der Anmelderin erhobene Beschwerde keine Rechtsfrage auf, die nicht an-hand der anzuwendenden Bestimmungen und der dazu ergangenen Recht-sprechung zu beantworten war und beantwortet wurde. Mithin ist die Zulas-sung der Rechtsbeschwerde auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).Knoll Merzbach MetternichHu

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