25 W (pat) 199/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 199/09_______________(Aktenzeichen)Verkündet am17. Februar 2011…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 304 52 563hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2011 unter Mitwirkung des Vorsit-zenden Richters Knoll, des Richters Metternich und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittnerbeschlossen:Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüs-se der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 aufgehoben. Wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke IR 586 134 wird die Löschung der angegriffenen Marke hinsicht-lich folgender Waren angeordnet: Kaffee, Tee, Kakao, Ersatzstof-fe.G r ü n d eI.Die am 19. Juni 1998 als Gemeinschaftsmarke angemeldete Marke- 3 -ist, nachdem diese Gemeinschaftsmarkenanmeldung gemäß Antrag vom 17. August 2004 in eine nationale Markenanmeldung umgewandelt wurde, am 29. Juni 2005 unter der Nummer 304 52 563 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die folgenden Waren der Klasse 30 einge-tragen worden:"Kaffee, Tee, Kakao, Reis, Zucker, Ersatzstoffe".Dagegen hat beschränkt auf die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Ersatzstoffe" die In-haberin der prioritätsälteren WortmarkePIAZZA D`OROWiderspruch erhoben, welche am 24. April 1992 für eine Vielzahl von Waren inter-national registriert worden ist und die seit 1998 aufgrund nachträglicher Schutzer-streckung auch in Deutschland Schutz u. a. für folgende Waren der Klasse 30 ge-nießt:"Coffee, also coffee packed in filters, coffee extracts, instant cof-fee, artificial coffee; coffee and artificial coffee blends; mixtures of coffee, powdered milk and artificial coffee; coffee containing ce-reals, fruit and spices; tea, tea extracts, tea substitutes; cocoa, chocolate and chocolate extracts in powdered, granular or liquid form; sugar, rice, tapioca, sago; flours and cereal preparations, bread, cookies and biscuits, cakes, pastry and confectionery, edi-ble ice; honey, treacle; yeast, baking powder;".Der Markeninhaber hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt gegen die Widerspruchsmarke die Nichtbenutzungseinrede erhoben.- 4 -Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch gegen die angegriffene Wort-/Bildmarke "TAZZA D`ORO" zurückge-wiesen.Aus der Sicht der Erstprüferin ist eine Verwechslungsgefahr zwischen den Ver-gleichsmarken nicht gegeben. Unter Zugrundelegung einer Warenähnlichkeit und eines durchschnittlichen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke halte die ange-griffene Marke den erforderlichen Abstand ein. Die Vergleichsmarken würden sich klanglich und begrifflich deutlich voneinander unterscheiden. Der zweisilbige Be-griff "TAZZA" mit seinem hart gesprochenen klangstarken Vokal "T" am Wortan-fang stehe dem dreisilbigen Wort "PIAZZA" gegenüber, der aufgrund des klang-starken Wortbeginns mit dem zusätzliche Vokal "I" eine insgesamt weichere, flüs-sigere und somit von der angemeldeten Marke deutlich abweichende Aussprache erfahre. Vor allem lägen sich deutlich voneinander unterscheidende Begriffsinhalte der beiden Marken (Tasse/Platz) vor, wobei die Bedeutung der jüngeren Marken durch ihr Bildelement noch unterstrichen werde.Nach Auffassung der Erinnerungsprüferin ist von der Widersprechenden eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nicht nachgewiesen worden. Die vorgelegten Unterlagen würden hierzu nicht genügend Auskunft geben. Aus einer Abbildung in einer Fachzeitschrift könne hinsichtlich des Verkaufs der Ware nichts entnommen werden, und die eidesstattliche Versicherung nehme keinen Bezug zu der Abbildung und die vorgelegten Lieferscheine enthielten keine Angaben zu der Form der Verwendung der Marke. Da der Widerspruch bereits wegen der nicht ausreichenden Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurück-zuweisen sei, könne dahingestellt bleiben, ob Markenähnlichkeit gegeben sei und Verwechslungsgefahr bestehe. Dagegen richtet sich die von der Widersprechenden erhobene Beschwerde.- 5 -Sie ist der Auffassung, dass zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsge-fahr bestehe. Die Widersprechende habe entgegen der Auffassung der Erinne-rungsprüferin die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht. Seit 1996 werde die Widerspruchsmarke kontinuierlich benutzt, in den Jahren 2002, 2003 und 2004 habe sie mit dem Kaffee "PIAZZA D´ORO" in Deutschland einen Umsatz von mehr als … kg bzw. … kg und … kg erzielt und inden Jahren 2008 und 2009 jeweils von mehr als … kg. Hieraus ergebe sichauch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Die Ver-gleichsmarken, die sich bei identischen bzw. teilweise ähnlichen Waren begegnen könnten, seien in hohem Maße klanglich und schriftbildlich ähnlich und daher verwechselbar. Der Wortbestandteil der angegriffenen Marke stimme mit der Wi-derspruchsmarke nahezu vollständig bis auf den Anfangskonsonanten "T" überein und die beiden Marken seien klanglich kaum zu unterscheiden, da der Bestandteil "PIAZZA" der Widerspruchsmarke zu Beginn gemäß der dem inländischen Ver-kehr bekannten italienischen Aussprache zweisilbig gesprochen werde. Der Bild-bestandteil der angegriffenen Marke könne der klanglichen Ähnlichkeit der beiden Marken nicht entgegenwirken. Ein Sinnunterschied könne nur dann die Zeichen-ähnlichkeit ausschließen, wenn es sich um einen für jedermann verständlichen Sinngehalt handele, was vorliegend nicht angenommen werden könne.Zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Widerspre-chende Lieferscheine (Bl. 84 - 88 d. Patentamtsakten, Bl. 17 - 25 d. A.), Kopie einer Seite aus der Zeitschrift "Konditorei & Café" von Oktober 2004, Abbildung von Kaffeeverpackungen (Bl. 89 d. Patentamtsakten, Bl. 26 d. A.) sowie eides-stattliche Versicherungen vom 28. Februar 2006 und vom 8. Februar 2010 (Bl. 83 d. Patentamtsakten, Bl. 27 d. A.) vorgelegt.- 6 -Die Widersprechende beantragt,die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Pa-tent- und Markenamtes vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke IR 586 134 die Löschung der angegriffenen Marke hin-sichtlich folgender Waren anzuordnen: Kaffee, Tee, Kakao, Er-satzstoffe.Der Markeninhaber hat im Beschwerdeverfahren in der Sache nichts vorgetragen und keine Anträge gestellt.Er hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt die Auffassung vertreten, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Eine Zeichenähnlichkeit der beiden Marken sei nicht gegeben, da sie sich in dem vom Verkehr regelmäßig stärker beachteten Anfang der Wortbestandteile der jeweiligen Marken unterschei-den würden ("T", "Pi") und die angegriffene Marke klanglich dabei durch den dem Anfangsbuchstaben nachfolgenden dunkel gesprochenen Vokal "A" geprägt wer-de, während das Klangbild der Widerspruchsmarke durch das hohe und deutlich hervortretende "I" bestimmt werde. Die Unterschiede der beiden Zeichen würden in schriftbildlicher Hinsicht noch durch den Bildbestandteil der angegriffenen Mar-ke, der aufgrund seiner Größe gegenüber dem Wortbestandteil deutlicher in Er-scheinung trete, verstärkt. Schließlich sei eine Verwechslungsgefahr durch den völlig unterschiedlichen Sinngehalt der die beiden Marken jeweils sinnbestimmen-den und prägenden Bestandteile "TAZZA" und "PIAZZA", die von den angespro-chenen Verkehrskreisen auch ohne weiteres erkannt würden, auszuschließen.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug ge-nommen.- 7 -II.Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft, und auch begründet.Die Widersprechende hat jedenfalls durch die im Beschwerdeverfahren vorge-legten weiteren Unterlagen eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für "Kaffee" glaubhaft gemacht. Ausgehend davon besteht nach Auffassung des Se-nats entgegen der im Erstbeschluss geäußerten Ansicht zwischen den Vergleichs-marken Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Daher waren die Beschlüsse der Markenstelle vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 auf-zuheben und nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Löschung der angegriffenen Marke 304 52 563 aufgrund des gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG statthaften und auch im Übrigen zulässigen Widerspruchs aus der IR Marke 536 134 anzu-ordnen.1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICASSO; EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ihre Beur-teilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Wa-ren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 - Il Ponte Finanziaria/HABM; BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-InterCon-nect; BGH MarkenR 2009, 399 – Augsburger Puppenkiste; Hacker in: Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).a) Die Widersprechende hat die Widerspruchsmarke für die Ware "Kaffee" in Bezug auf die beiden gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG relevanten Zeiträume (Juli 2000 bis Juli 2005 bzw. Februar - 8 -2006 bis Februar 2011) rechtserhaltend benutzt. Sie hat eine nach Art, Dauer und Umfang ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht, wofür bereits eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (vgl. BGH GRUR 2006, 152 (154) - GALLUP; Ströbele in Ha-cker/Ströbele, MarkenG, 9. Aufl., § 43 Rn. 39). Aus den vorgelegten Unterlagen, d. h. den Lieferscheinen, eidesstattlichen Versicherungen -diese insbesondere zu den erzielten Jahresumsätzen mit "PIAZZA D`ORO" zwischen über … kg bis über … kg - sowie den Abbildungen der in den Jahren 2004 und 2009 verwendeten Kaffeeverpa-ckungen ergibt sich, dass die Widersprechende die Widerspruchsmarke jedenfalls in den Jahren 2004 sowie 2008/2009 in erheblichem Umfang benutzt hat. Die grafische Ausgestaltung der Schrift und die Anordnung des Bildbestandteils unterhalb von "PIAZZA D`ORO" auf den Verpa-ckungen stellt keine den kennzeichnenden Charakter verändernde Be-nutzung der Marke dar, § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG, da es sich bei die-sen Elementen um werbeübliche Gestaltungselemente handelt, welche gegenüber den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen unter Kennzeichnungsgesichtspunkten völlig in den Hintergrund treten.b) Für die Frage der Warenidentität bzw. -Warenähnlichkeit ist somit bei der Widerspruchsmarke auf die Ware "Kaffee" abzustellen. Damit ste-hen sich die Widerspruchsmarke und die angegriffene Marke teilweise in Bezug auf identische Waren (Kaffee) und sehr ähnlichen Waren (Tee, Kakao, Ersatzstoffe) gegenüber. Die Waren Kaffee und Tee, Ka-kao, Ersatzstoffe sind nämlich aufgrund ihres Verwendungszwecks bzw. ihrer Nutzung (Getränke als Genussmittel) und der hierdurch be-dingten gleichen Vertriebswege hochgradig ähnlich.- 9 -c) Die Widerspruchsmarke verfügt über eine durchschnittliche Kennzeich-nungskraft. Die italienischsprachige Wortfolge "PIAZZA D`ORO" bedeu-tet "Goldener Platz". Ob der Verbraucher im Inland die Widerspruchs-marke in ihrer Gesamtbedeutung versteht - die Bedeutung allein von "Piazza" ist allgemein bekannt - kann offen bleiben. Denn die Wider-spruchsmarke ist auch bei unterstelltem Verständnis von "PIAZZA D`ORO" als "Goldener Platz" nicht in ihrer Kennzeichungskraft ge-schwächt. Ein beschreibender Zusammenhang zu der Ware "Kaffee" besteht offenkundig nicht. Entgegen der Auffassung der Widerspre-chenden ist aber auch nicht von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Für eine gesteigerte Verkehrsbe-kanntheit der Widerspruchsmarke fehlen Anhaltspunkte. Allein aus den glaubhaft gemachten Umsatzzahlen kann nicht ohne weiteres die Be-kanntheit einer Marke hergeleitet werden, da selbst umsatzstarke Mar-ken wenig und Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können (vgl. Hacker in Hacker/Ströbele, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rn. 114). Dies gilt vorliegend insbesondere in Anbetracht der Vielzahl von Kaffeeanbietern, die teilweise sehr viel höhere Umsätze erzielen.d) Ausgehend von Warenidentität bzw. hoher Warenähnlichkeit und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmar-ke nicht ein. Eine Markenähnlichkeit kann in schriftbildlicher, klanglicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Feststellung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr regelmäßig ausreicht, wenn nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen beste-hen (vgl. BGH GRUR 2008, 804, Tz. 21 - HEITEC; Hacker in Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 183 m. w. N.).- 10 -Bereits in schriftbildlicher Hinsicht weist der Wortbestandteil der ange-griffenen Marke erhebliche Übereinstimmungen zu der Widerspruchs-marke auf. "TAZZA D´ORO" und "PIAZZA D´ORO" sind bis auf den ers-ten bzw. die ersten beiden Buchstaben identisch und nahezu gleich lang. Es kann aber letztlich dahinstehen, ob in schriftbildlicher Hinsicht Verwechslungsgefahr besteht, was angesichts der Unterschiede am Wortanfang, der die Umrißcharakteristik der Zeichen wesentlich mitbe-stimmt, fraglich sein dürfte, zumal die angegriffene Marke zudem einen bei der Beurteilung der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr eher zu beachtenden Bildbestandteil aufweist. Im vorliegenden Fall kommen die Vergleichszeichen sich jedenfalls in klanglicher Hinsicht zu nahe, so dass eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist. Sie werde beide regel-mäßig zweisilbig gesprochen, weisen einen sehr ähnlichen Sprach-rhythmus und eine gleichlautende Betonung auf der ersten Silbe auf. Die Endsilben "D´ORO" und der überwiegend Teil - nämlich "AZZA" -der ersten Silben sind in den Vergleichsmarken identisch vorhanden. Unterschiede bei der Aussprache der Anfangskonsonanten "T" bzw. "P" der Erstsilbe der Vergleichsmarken sind im Sprachgebrauch kaum be-merkbar. Dass bei der Widerspruchsmarke dem Konsonant "P" noch der Vokal "I" folgt und die Widerspruchsmarke damit bei der ersten Sil-be einen Buchstaben mehr aufweist als die angegriffene Marke, ist für den Sprachrythmus ohne große Bedeutung. Denn diese drei Buchsta-ben des Wortes "Piazza" werden verschliffen wie "pja" und damit in dem Wort ingesamt nahezu wie eine Silbe ausgesprochen, jedenfalls besteht hierdurch auch die Widerspruchsmarke insgesamt eher nur aus zwei Silben. Dem Verkehr im Inland ist das italienische Wort "Piazza" sehr gut bekannt - es wird daher oft von den in Deutschland hoch beliebten italienische Restaurants und Eiscafés in der Geschäftsbe-zeichnung geführt (z. B. Piazza Venezia, Piazza San Paolo) - und ihm ist zudem auch die im Italienischen vorgenommene Aussprache von - 11 -"Piazza" geläufig. Nach alledem liegt klanglich eine hochgradige, an Identität heranreichende Ähnlichkeit der Vergleichsmarken vor.Das Bildelement der angegriffenen Marke hebt die klangliche Ähnlich-keit der beiden Marken nicht auf, da das Wortelement bei der angegrif-fenen Marke prägend ist. Bei aus Wort- und Bildelementen bestehen-den Marken ist grundsätzlich von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil dieser die einfachste Möglichkeit bietet, diese zu benennen (vgl. BGH GRUR 2001, 1158 - Dorf MÜNSTERLAND). Das gilt regelmäßig auch für die Fälle, in denen das Wort größenmäßig hinter dem Bild zurücktritt.Die Unterschiede der beiden Marken in der begrifflichen Bedeutung wir-ken entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke schließlich nicht neutralisierend, sie relativieren die hochgradige klang-liche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht ausreichend. Denn eine Unterscheidung in begrifflicher Hinsicht ist für den inländischen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Publikum im Inland der Begriff "D`ORO" bekannt ist, da er in bei-den Marken identisch vorhanden ist. Die Bedeutung des italienischen Wortes "TAZZA" ist dem Durchschnittsverbraucher im Inland jedenfalls nicht geläufig und wird sich ihm durch das Bildelement der angegriffe-nen Marke allenfalls bei näherer Betrachtung und Überlegung erschlie-ßen. Eine Verbindung zu dem deutsche Wort "Tasse" drängt sich ob der unterschiedlichen Schreibweise auch nicht auf. Zudem kann die un-terschiedliche Bedeutung der Vergleichszeichen dann der Verwechs-lungsgefahr nicht entgegenwirken, wenn die Vergleichsbezeichnungen direkt füreinander gehört werden, was bei einer etwas undeutlicheren Aussprache oder bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen durchaus möglich erscheint.- 12 -Nach alldem waren die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der IR Mark 536 134 anzuordnen. 2. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Knoll Metternich Grote-BittnerHu

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