25 W (pat) 21/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 21/09_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Statt zugestellt am2. Dezember 2009…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…betreffend die Marke 304 36 926- 2 -hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2009 unter Mitwirkung der Richterin Bayer als Vorsitzende, des Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternichbeschlossen:Die Beschwerde wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die WortmarkePasta Fiestaist am 27. September 2004 für die Waren"Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht medizinische Kaugummi"unter der Nummer 304 36 926 in das Markenregister eingetragen worden.- 3 -Die Inhaberin der prioritätsälteren, unter dem Aktenzeichen 1 071 492 geführten Wort-Bildmarkeeingetragen für die Waren"Zuckerwaren, nämlich Lutscher mit Kirschgeschmack und Kaugummifüllung"und der ebenfalls prioritätsälteren, unter dem Aktenzeichen DD 652 685 geführten WortmarkeFIESTAeingetragen für die Waren"Zuckerwaren, (nichtmedizinischer) Kaugummi"hat dagegen Widerspruch erhoben.- 4 -Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 4. September 2006 und vom 18. Oktober 2007, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren erging, die Widersprüche aus den Marken 1 071 492 und DD 652 685 zurückgewiesen.Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke 1 071 492 geht die Markenstelle von der Registerlage aus. Sie hält die von der angegriffenen Marke und der Wider-spruchsmarke beanspruchten Waren für identisch, so dass an den Abstand der streitgegenständlichen Marken strenge Anforderungen zu stellen seien. Die Wi-derspruchsmarke habe normale Kennzeichnungskraft, Anzeichen für einen erhöh-ten Schutzumfang seien nicht ersichtlich. Die zweigliedrige angegriffene Marke treffe auf eine Wort-Bildmarke mit einer Vielzahl graphischer Ausgestaltungen. Die Widerspruchsmarke werde durch den Wortteil "Fiesta" nicht selbständig kollisions-begründend geprägt, zumal dieser eine mittelbare Bestimmungsangabe für die beanspruchten Waren darstelle und als Markenelement häufig verwendet werde. Der Verkehr in Deutschland werde sich vorrangig am Wortbestandteil "Ticopop" orientieren, der keinerlei beschreibenden Inhalt habe, durch seine Schreibweise und Gestaltung hervorgehoben werde und eine leichte Aussprache besitze. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr sei ganz offensichtlich zu verneinen, zumal beide Marken in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht deutliche Unterschiede aufwiesen. Ebenso werde die angegriffene Marke durch den Be-standteil "Fiesta" nicht geprägt. Selbst wenn man den Bestandteil "Pasta" im Ver-hältnis zu den beanspruchten Waren als beschreibend ansehe, handele es sich um einen Gesamtbegriff, der herkunftskennzeichnend sei. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben, weil "Fiesta" als kennzeichnungsschwa-cher Bestandteil keinen Hinweischarakter habe und nur zwei Marken mit diesem Bestandteil angesichts zahlreicher Drittmarken mit diesem Bestandteil nicht auf die Widersprechende hindeuteten.Auch beim Widerspruch aus der Marke DD 652 685 ging die Markenstelle von der Registerlage aus. Insoweit stünden sich zwar wiederum identische bzw. sich nahe - 5 -stehende Waren gegenüber. Die Kennzeichnungskraft dieser Widerspruchsmarke stufte die Markenstelle als gering ein, so dass sie einen nur engen Schutzumfang habe. Aufgrund der Kennzeichnungsschwäche des Bestandteils "Fiesta" werde die angegriffene Marke hiervon auch nicht geprägt, sondern sei eine Gesamtbe-zeichnung, die sich von der Widerspruchsmarke deutlich unterscheide und bei der im Verhältnis zur Widerspruchsmarke weder unmittelbare noch mittelbare Ver-wechslungsgefahr gegeben sei.Hiergegen richtet sich die von der Widersprechenden am 30. November 2007 er-hobene Beschwerde.Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die angegriffene Marke den bei Warenidentität erforderlichen, erheblichen Abstand zu den Widerspruchsmarken nicht einhalte. Insbesondere sei eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Die angegriffene Marke stelle keinen zusammenhängenden Gesamtbegriff dar. Der Bestandteil "Pasta" wecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen Assozia-tionen zu italienischen Nudelprodukten, was auch eine Pressemeldung der Be-schwerdegegnerin zum Produkt "Haribo Pasta Fiesta" zeige. "Pasta" sei der Ober-griff einer Produktreihe der Beschwerdegegnerin, wobei der Bestandteil "Fiesta" den jeweiligen Inhalt kennzeichnen solle. Der Verkehr werde deswegen das Pro-dukt in erster Linie über den Bestandteil "Fiesta" zuordnen, wobei der Bestandteil "Pasta" für den Verkehr in den Hintergrund trete. Der Begriff "Fiesta" eigne sich auch sehr wohl als Stammbestandteil eines Serienzeichens. Es handele sich um ein Firmenschlagwort der Beschwerdeführerin, an das die Verkehrskreise gewöhnt seien, so dass diese bei entsprechend gekennzeichneten Zucker- und Kaugum-miwaren davon ausgingen, dass es sich um eine weitere Serienmarke aus dem Hause der Beschwerdeführerin handele.Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,die angegriffene Marke in vollem Umfang zu löschen.- 6 -Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Sie nimmt inhaltlich auf die Beschlüsse der Markenstelle Bezug. Insbesondere sei der Begriff "Fiesta" bei der angegriffenen Marke nicht prägend. Es handele sich um einen nur gering kennzeichnungskräftigen Begriff, der vom Verkehr als spa-nischsprachige Bezeichnung für "Fete" gesehen werde; Süßwaren seien ein Ge-schenk, das zu Feten und Parties als Geschenk mitgebracht werde oder würden auf Feten und Parties angeboten und verzehrt werden. Die angegriffene Marke sei ein in sich geschlossener Begriff, der in seiner Gesamtheit betrachtet werden müsse und sich ausreichend von den Widerspruchsmarken abhebe. Unter dem Oberbegriff "Pasta" bringe die Beschwerdegegnerin außerdem die Produkte "Pas-ta Frutta" und "Pasta Basta" auf den Markt.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die verfahrensgegenständlichen Be-schlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2009 und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Entgegen der Auffassung der Be-schwerdeführerin ist zwischen der angegriffenen Marke und beiden Wider-spruchsmarken keine Verwechslungsgefahr gegeben (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Mar-kenG).1. Widerspruch aus der Wortmarke DD 652 685 "FIESTA":- 7 -a) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und dieser Widerspruchsmarke ist nicht gegeben.Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung al-ler Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICASSO; GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/Puma). Ih-re Beurteilung bemisst sich nach der Identität oder Ähnlichkeit der Wa-ren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung denRechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (Ströbele/Hacker, Markenge-setz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).Da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht mehr bestritten wird, ist hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Waren von der Registerlage auszugehen. Die Waren, die für die Widerspruchsmar-ke beansprucht werden, sind mit denjenigen Waren, für die die ange-griffene Marke eingetragen ist, identisch, jedenfalls liegen sie im engs-ten Ähnlichkeitsbereich. Somit hat die angegriffene Marke zu den Wi-derspruchsmarken einen deutlichen Abstand einzuhalten. Jedoch wird die angegriffene Marke diesen Anforderungen noch gerecht.Für den markenrechtlichen Vergleich der sich gegenüberstehenden Marken ist prinzipiell der Gesamteindruck maßgeblich. Hierbei ist eine zergliedernde Betrachtungsweise einzelner Markenbestandteile zu ver-meiden, zumal der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entge-gentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterzie-hen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 170 m. w. N.).- 8 -Schriftbildlich und klanglich unterscheidet sich der aus zwei Wortele-menten zusammengesetzte Gesamtbegriff "Pasta Fiesta" von dem aus einem Wort bestehenden Zeichen "FIESTA" bereits deutlich.Auch begrifflich unterscheiden sich die angegriffene Marke und die Wi-derspruchsmarke hinreichend. Die angegriffene Marke weist beschrei-bende Anklänge auf. Der Begriff "Pasta" ist zwar auch in der spani-schen Sprache mit der Bedeutung "Teig, Masse, Brotteig, Paste" vor-handen (Slaby/Grossmann/Illig, Wörterbuch der spanischen und deut-schen Sprache, 2001, S. 933). Die Verkehrskreise in Deutschland sind jedoch an den italienischen Begriff "Pasta" für "Nudeln, Teigwaren" (Langenscheidt, Milleniumwörterbuch Italienisch, 2000, S. 372) ge-wöhnt (vgl. z. B. aus Deutschland stammende Internet-Seiten wie www.pastaweb.de, www.pastastore.de und mit "Pasta" bezeichnete Rezeptseiten bei www.chefkoch.de oder www.essen-und-trinken.de). Der den weiteren Bestandteil der angegriffenen Marke bildende und aus der spanischen Sprache stammende Begriff "Fiesta" hat die Bedeu-tung "Fest, Feier, Festtag, Feiertag, Festlichkeit" (Slaby/Gross-mann/Illig, Wörterbuch der spanischen und deutschen Sprache, 2001, S. 617). Betrachtet man die angegriffene Marke in ihrer Gesamtheit, so erscheint mithin eine gewisse Assoziation in Richtung eines Festes, bei der Nudeln bzw. Teigwaren konsumiert werden, als nicht fernliegend. Begrifflich bleiben aber deutliche Unterschiede zu der die Wider-spruchsmarke bildenden allgemeinen Bezeichnung "Fiesta".Der Bestandteil "Fiesta" prägt die angegriffene Marke auch nicht derge-stalt, dass der weitere Bestandteil "Pasta" dahinter zurücktritt. Beide Wortbestandteile der angegriffenen Marke weisen zu den beanspruch-ten Waren beschreibende Bezüge auf und sind für sich gesehen kenn-zeichnungsschwach. "Pasta" kann als Hinweis auf die Warenform gese-hen werden, da Süßwaren häufig in Form von Teig- oder Nudelwaren - 9 -angeboten werden. Ferner sind mit Blick auf die oben dargelegte Be-deutung von "Fiesta" auch diesem Begriff zumindest beschreibende An-klänge zuzuschreiben (vgl. PAVIS PROMA, 26 W (pat) 121/02 - Festa ./. Fiesta), und zwar gerade auch in Bezug auf die hier beanspruchten Waren. Der Auffassung der Markenstelle, insoweit handele es sich um einen mittelbar beschreibenden Hinweis in Richtung eines Volksfestes, bei dem die beanspruchten Waren angeboten und konsumiert werden, ist zuzustimmen. Der Begriff "Fiesta" ist daher unter Berücksichtigung der beanspruchten Waren für sich gesehen ebenfalls als kennzeich-nungsschwach anzusehen. Beide Begriffe verschmelzen bei der ange-griffenen Marke zu einem Gesamtbegriff, der zwar - wie bereits darge-legt - auch als solcher beschreibende Anklänge hat, bei dem aber der Bestandteil "Fiesta" vollständig in diesen Gesamtbegriff integriert ist. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, der Verkehr werde in dem Be-standteil "Pasta" einen herkunftshinweisenden Oberbegriff sehen und den Bestandteil "Fiesta" auf den jeweiligen Inhalt beziehen, kann nicht zugestimmt werden. Die Herkunftsfunktion wird bei der angegriffenen Marke durch ihren Gesamteindruck hergestellt und kann aufgrund der dargelegten beschreibenden Bezüge des Bestandteils "Pasta" nicht im Sinne einer herstellerbezogenen Angabe aus diesem abgeleitet wer-den, wobei auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Ver-kehr den Bestandteil "Fiesta" gleichsam als produktbezogene Zweit-marke sieht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die angegriffene Marke ihre Unterscheidungskraft aus ihrer Gesamtheit zieht. Dies ist bereits ein wesentliches Indiz dafür, dass der Bestandteil "Fiesta" die angegriffene Marke nicht zu prägen vermag (Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 283).Zudem ist die Widerspruchsmarke wegen der dargelegten beschreiben-den Anklänge des Begriffs "Fiesta" selber als kennzeichnungsschwach anzusehen. Eine durch Benutzung erworbene erhöhte Kennzeich-- 10 -nungskraft oder gar Verkehrsgeltung hat die Beschwerdeführerin in Be-zug auf die Widerspruchsmarke im übrigen nicht dargelegt. Ihr Vortrag, den sie auf die Benutzungseinrede der Beschwerdegegnerin im patent-amtlichen Verfahren vorgebracht hat, und die dazu eingereichten Be-nutzungsunterlagen lassen einen Schluss darauf nicht zu. Insbesonde-re die in der eidesstattlichen Versicherung vom 4. November 2005 ge-nannte Zahl von … Stück Lutschern, die die Beschwerdeführerinunter den Marken "Ticopop Fiesta" und "Fiesta" in den Jahren 2001 -2005 jeweils in Deutschland verkauft hat, genügt bei einem Massen-produkt wie den hier in Frage stehenden Zuckerwaren für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht und führt erst recht nicht zu einer Verkehrsgeltung. Weitere Umstände, die für eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke spre-chen könnten, sind nicht dargetan worden.b) Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. MarkenG besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke DD 652 685 nicht.Zwar hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE) und des Bundesgerichtshofes (GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz; GRUR 2008, 903 - SIERRA ANTIGUA; GRUR 2008, 905 - Pantohexal; GRUR 2008, 909 - Pantogast) aner-kannt, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, darin eine selbständig kennzeichnende Stellunghaben kann, die ggf. kollisi-onsbegründend sein kann, ohne dass es das Erscheinungsbild der (jün-geren) zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung do-miniert oder prägt.- 11 -Dies ist in Bezug auf den Bestandteil "Fiesta" der angegriffenen Marke hier allerdings nicht der Fall.Dass - wie oben ausgeführt - der Begriff "Fiesta" selbst kennzeich-nungsschwach ist und vollständig in die einen Gesamtbegriff darstel-lende angegriffene Marke integriert ist, stellt bereits ein erhebliches In-diz gegen eine selbständig kennzeichnende und kollisionsbegründende Stellung des Bestandteils "Fiesta" in der angegriffenen Marke dar (Strö-bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 362). Zudem ist zu be-rücksichtigen, dass hier - anders als bei BGH/GRUR 2008, 905 - Panto-hexal - das ältere Zeichen nicht mit dem Firmennamen der Inhaberin der jüngeren Marke in dieser zusammengefasst wird, sondern zwei für sich gesehen kennzeichnungsschwache Bestandteile zu einer Gesamt-heit zusammengefasst werden und die angegriffene Marke hier gerade aus dieser Gesamtheit ihre Unterscheidungskraft zieht. Bereits dies spricht dagegen, dass beide Marken gedanklich miteinander in Verbin-dung gebracht werden.Zwischen den gegenüberstehenden Marken ist eine mittelbare Ver-wechslungsgefahr auch unter dem Gesichtspunkt einer Serienmarke mit dem Stammbestandteil "Fiesta" zu verneinen. Dagegen spricht wie-derum die Kennzeichnungsschwäche des Begriffs "Fiesta" in Bezug auf die Zuckerwaren, für die die Widerspruchsmarke registriert ist, da, wie bereits dargelegt, die Widerspruchsmarke insoweit beschreibende Be-züge aufweist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 387). Die von der Markenstelle im Beschluss vom 4. September 2006 genannten eingetragenen Marken mit dem Be-standteil "Fiesta" sind, auch wenn sie für sich gesehen eine Kennzeich-nungsschwäche der Widerspruchsmarke mangels Erkenntnissen zur tatsächlichen Benutzung dieser Marken allein nicht zu begründen ver-mögen, ein zusätzliches Indiz für einen geringeren Schutzumfang der - 12 -Widerspruchsmarke (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 128, 387). Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Verkehr an eine Markenserie der Beschwerdeführerin gewöhnt ist, in die sich die aus einem Gesamtbegriff bestehende angegriffene Marke einfügen würde.2. Widerspruch aus der Wort-Bildmarke 1 071 492:a) Auch zwischen dieser Widerspruchsmarke und der angegriffenen Mar-ke ist keine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.Da auch insoweit die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchs-marke nicht mehr bestritten wird, ist hinsichtlich der sich gegenüberste-henden Waren wiederum von der Registerlage auszugehen. Die Wa-ren, die für die Widerspruchsmarke beansprucht werden, sind ebenfalls mit denjenigen Waren, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, identisch, jedenfalls liegen sie wiederum im engsten Ähnlichkeitsbe-reich. Jedoch weist auch hier die angegriffene Marke den zur Vernei-nung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand auf.Beide Marken weisen, als Ganzes betrachtet, bereits schriftbildlich auf-grund ihrer unterschiedlichen Silbenzahl, und klanglich aufgrund ihrer unterschiedlichen Vokal- und Konsonantenfolge erhebliche Unterschie-de auf. Auch begrifflich heben sie sich deutlich voneinander ab. Die Wi-derspruchsmarke stellt einen Phantasiebegriff dar, da ihr Bestandteil "Ticopop" keinen Begriffsgehalt aufweist. Die angegriffene Marke weist demgegenüber, wie bereits dargelegt, auch als Gesamtbegriff beschrei-bende Anklänge auf. Dann besteht aber auch begrifflich zu der eine Phantasiebezeichnung darstellenden Widerspruchsmarke ein deutlicher Abstand.- 13 -Da, wie ebenfalls bereits ausgeführt, der Begriff "Fiesta" auch für sich gesehen beschreibende Bezüge zu den hier in Frage stehenden Waren aufweist, ist er kennzeichnungsschwach. Innerhalb der Widerspruchs-marke tritt damit der weitere Bestandteil "Ticopop" nicht zurück, so dass der Bestandteil "Fiesta" diese für sich betrachtet auch nicht zu prägen vermag (Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 283). Auch die angegriffe-ne Marke wird - siehe oben - durch diesen Bestandteil nicht geprägt, sondern stellt einen Gesamtbegriff dar, in den der Bestandteil "Fiesta" vollständig integriert ist, so dass auch aus diesen Gesichtspunkten eine unmittelbare Verwechslungsgefahr hier zu verneinen ist.b) Eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke 1 071 492 und der angegriffenen Marke ist ebenfalls nicht gegeben.Zum einen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestand-teil "Fiesta", der in der angegriffenen, zusammengesetzten Marke ent-halten ist, eine selbständig kennzeichnende, kollisionsbegründende Stellung hat. Die Widerspruchsmarke ist eine aus den Wortelementen "Fiesta" und "Ticopop" zusammengesetzte und mit graphischen Ele-menten versehene Wort-Bild-Marke. Wie bereits ausgeführt, wird die Widerspruchsmarke aber nicht durch den - für sich gesehen kennzeich-nungsschwachen - Bestandteil "Fiesta" geprägt, der auch im Erschei-nungsbild der Widerspruchsmarke nicht blickfangmäßig hervorgehoben ist. Unter diesen Umständen kann der Zeichenbestandteil "Fiesta" der Widerspruchsmarke, ohne dass er diese dominiert oder prägt, in der zusammengesetzten jüngeren Wortmarke "Pasta Fiesta" keine selb-ständig kennzeichnende Wirkung behalten. Andernfalls würde ein selb-ständiger Elementenschutz begründet, der dem Kennzeichenrecht grundsätzlich fremd ist (BGH/GRUR 2008, 903, 905 - SIERRA ANTIGUA).- 14 -Zum anderen ist eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Ge-sichtspunkt einer Serienmarke mit dem Stammbestandteil "Fiesta" ebenfalls zu verneinen. Wie bereits ausgeführt, kann dieser Bestandteil schon als eigenständige Wortmarke nicht als Stammbestandteil einer Serienmarke der Beschwerdeführerin angesehen werden, so dass dies auch aus der Wort-Bildmarke 1 071 492 nicht abgeleitet werden kann.Die Beschwerde war nach alledem zurückzuweisen.3. Für eine Auferlegung der Kosten aus Billigkeitsgründen besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Bayer Merzbach MetternichHu

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