25 W (pat) 21/10  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15208.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 21/10_______________________(Aktenzeichen)B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…- 2 -betreffend die Marke 306 74 093hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 13. Januar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Vorsitzen-den Richterin am Landgericht Grote-Bittner und des Richters Metternichbeschlossen:Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die am 1. Dezember 2006 angemeldete WortmarkePrinzessin von Hohenzollernist am 29. Januar 2007 unter der Nummer 306 74 093 in das beim Deutschen Pa-tent- und Markenamt geführte Markenregister für die folgenden Waren der Klas-sen 30, 32 und 33 eingetragen und am 2. März 2007 veröffentlicht worden:"Kaffee; Kaffeearomen; Kaffee-Ersatz; Kaffee-Ersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage; Kaffeegetränke; Kakao; Kakaoerzeugnis-se; Kakaogetränke; Milchkaffee; Milchkakao; Milchschokolade (Getränk); Rohkaffee; Tee; Zichorie (Kaffee-Ersatz);alkoholfreie Aperitifs; alkoholfreie Cocktails; alkoholfreie Frucht-extrakte; alkoholfreie Fruchtgetränke; alkoholfreie Getränke; alko-holfreie Honiggetränke; Bier; Brausepulver für Getränke; Brause-tabletten für Getränke; Fruchtsäfte; Gemüsesäfte (Getränke); koh-lensäurehaltige Wässer; Limonaden; Malzbier; Mineralwässer - 3 -(Getränke); Selterswasser; Sirupe für Getränke; Sodawasser; Ta-felwässer; Wässer (Getränke);alkoholfreie Weine; alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Bier); Aperitifs; Cock-tails; Digestive; Perlweine; Prosecco; Sekt, Schaumwein; Spirituosen; Weine; Weinbrand."Dagegen hat die Inhaberin der am 25. März 1988 international registrierten Marke IR 521 961Prinz von Hohenzollern,Widerspruch erhoben, deren Schutz sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt und sich zum Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs auf eine Vielzahl von Waren der Klassen 3, 8, 14, 18, 21, 25, 30, 32 und 33 bezog. Nach Erhebung des Widerspruchs hat die Widersprechende auf die Waren der Klassen 3, 8, 14, 18, 21, 25 und 34 verzichtet, was in das internationale Register am 28. Januar 2008 eingetragen wurde. Sie stützte den gegen alle Waren der an-gegriffenen Marke gerichteten Widerspruch von vorneherein nur auf die folgenden Waren der Klassen 30, 32 und 33."Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; farines et pré-parations faites de céréales (à l'exception des fourrages); pain, pâtisserie et con-fiserie, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel comestible, moutarde; vinaigre, sauces (à l'exception des sauces à salade); épices; glace à rafraîchir;Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons;Boissons alcooliques (à l'exception des bières).”Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat we-gen des Widerspruchs mit Beschluss vom 13. November 2008 die Löschung der - 4 -angegriffenen Marke angeordnet. Auf die dagegen von der Markeninhaberin ein-gelegte Erinnerung hat die Markenstelle mit Beschluss vom 18. März 2010 den vorgenannten Erstbeschluss aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen.Die Widersprechende habe auf die aus Sicht der Markenstelle ordnungsgemäß von der Markeninhaberin erhobene Einrede der Nichtbenutzung eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht. Bereits deswegen seien der Widerspruch zurückzuweisen und der mit der Erinnerung angefochtene Erstbeschluss vom 13. November 2008 aufzuheben, ohne dass es auf die Frage der Verwechslungsgefahr ankomme.Die von der Widersprechenden eingereichten Benutzungsunterlagen seien für die Glaubhaftmachung der ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke nicht aus-reichend. Insbesondere ergebe sich aus der vorgelegten eidesstattlichen Versi-cherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 11. Oktober 2007 nicht, für welche Waren die Widerspruchsmarke in welchem Umfang tatsächlich benutzt worden sei. Unklar sei, für welche in der eidesstattlichen Versicherung ge-nannten Waren welche Umsätze erzielt worden seien. Aus den ebenfalls vorgeleg-ten Rechnungen und Prospekten ergebe sich ferner, dass ein Teil der Umsätze auch mit Verpackungen und Präsenten, z. B. mit Gläsern und Büchern, erzielt wurde, die jedoch nicht Gegenstand der vorgenannten eidesstattlichen Versiche-rung seien.Dagegen richtet sich die von der Widersprechenden erhobene Beschwerde.Nach Auffassung der Widersprechenden hat die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke im Erinnerungsverfahren nicht mehr bestritten, sondern sich nur noch darauf berufen, dass keine für eine Verwechslungsgefahr ausrei-chende Waren- und Zeichenähnlichkeit gegeben sei. Die Markeninhaberin habe in ihrem Erinnerungsschriftsatz vom 26. März 2009 eingeräumt, dass der Einwand der Nichtbenutzung nicht vollständig durchgegriffen habe. Es sei daher davon aus-- 5 -zugehen, dass die Markeninhaberin den Nichtbenutzungseinwand zurückgenom-men habe, so dass dieser Einwand nicht mehr zu berücksichtigen sei.Im Übrigen habe die Widersprechende die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Jahre 2002 - 2007 ausreichend glaubhaft gemacht. Die Menge der umgesetz-ten Waren ergeben sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsfüh-rers vom 11. Oktober 2007. Die Form der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "Wein, Sekt, Weinbrand, feine Konditorwaren (Pralinen, Lebkuchen)" ergebe sich aus den weiteren von der Widersprechenden eingereichten Unterla-gen einschließlich der eingereichten Rechnungskonvolute. Bei allen angegriffenen Waren der Klassen 30, 32 und 33 sei von einer relevanten Ähnlichkeit auszu-gehen, so dass insoweit auch Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichs-marken gegeben sei.Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),den Beschluss der Markenstelle vom 18. März 2010 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke IR 521 961 die Lö-schung der angegriffenen Marke anzuordnen.Die Markeninhaberin beantragt (sinngemäß),die Beschwerde zurückzuweisen.Sie ist der Auffassung, dass sie die Einrede der Nichtbenutzung der Wider-spruchsmarke aufrechterhalten habe. Aus ihrem Schriftsatz vom 26. März 2009 ergebe sich nichts Gegenteiliges. Sie habe lediglich eingeräumt, dass ihre Nicht-benutzungseinrede im Erstbeschluss nicht durchgegriffen habe, ohne diese Ein-rede aber fallen zu lassen. Im Übrigen habe die Markenstelle die Glaubhaftma-chung der Benutzung der Widerspruchsmarke zutreffend verneint. Letztlich sei - 6 -auch keine relevante Warenähnlichkeit gegeben, so dass zwischen den Ver-gleichsmarken auch keine Verwechslungsgefahr gegeben sei.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug ge-nommen.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.1. Der Widerspruch war gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 MarkenG i. V. m. §§ 107 Abs. 1, 115 Abs. 2, 116 Abs. 1 MarkenG zurückzuweisen, da die Widersprechende nach Erhebung der Nichtbenutzungseinrede im Be-schwerdeverfahren eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmar-ke im maßgeblichen Benutzungszeitraum für keine der Waren, auf die sie den Widerspruch gestützt hat, glaubhaft gemacht hat. Mangels berücksichti-gungsfähiger Waren auf Seiten der Widerspruchsmarke konnten der Wider-spruch und damit auch die von der Widersprechenden erhobene Beschwer-de schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben.a) Die Markeninhaberin hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt mit Schriftsatz vom 30. August 2007 die Benutzung der Wi-derspruchsmarke "gemäß § 116 Abs. 1 i. V. m. § 43 Abs. 1 MarkenG" bestritten. Diese Einrede ist undifferenziert erhoben worden. Sie bezieht sich daher – soweit dies nach den maßgeblichen Daten gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG i. V. m. §§107 Abs. 1, 116 Abs. 1 MarkenG rechtserheblich ist – auf beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, also März 2002 bis März 2007 und Januar 2006 bis Januar 2011.- 7 -b) Die Markeninhaberin hat diese Nichtbenutzungseinrede weder fallenge-lassen noch auf sie verzichtet oder die Benutzung der Widerspruchs-marke zugestanden.In ihrem Schriftsatz vom 26. März 2009 hat die Markeninhaberin ausge-führt: "Zwar mag es sein, dass der Einwand der Nichtbenutzung der [Widerspruchs-] Marke nicht durchgegriffen hat", und sich im Übrigen mit der Frage der Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchs-marke nicht weiter auseinandergesetzt, sondern nur mit der Frage der Verwechslungsgefahr.Diese Ausführungen der Markeninhaberin können nicht als Rücknahme der Einrede der Nichtbenutzung und auch nicht als Verzicht auf diese Einrede ausgelegt werden. Ist bereits die Erklärung, dass eine erhobe-ne Nichtbenutzungseinrede nicht aufrechterhalten werde, nicht als Ver-zicht auf diese Einrede anzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 886, III.3.a) -Bayer/BeiChem), so gilt dies erst recht, wenn - wie hier - die Markenin-haberin in der Erinnerungsbegründung vom 26. März 2009 hinsichtlich der Benutzungsfrage sich darauf beschränkt, das Ergebnis des Erstprü-fers wiederzugeben, und in der Sache lediglich zur Frage der Ver-wechslungsgefahr zu argumentieren. Ein Wille der Markeninhaberin, sich dieses Ergebnis zur Benutzungslage zu eigen zu machen und auf die weitere Geltendmachung der Nichtbenutzung zu verzichten, kann darin nicht erkannt werden. Denn eine derart weitreichende Bedeutung kann einer solchen Erklärung nur zugemessen werden, wenn sie we-gen des Vorliegens besonderer Umstände als einseitiger Verzicht auf die Einrede mangelnder Benutzung aufzufassen ist, wobei an eine kon-kludente Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH a. a. O.). Dem Schriftsatz der Markeninhaberin vom 26. März 2009 kann nicht mehr entnommen werden, als dass sie das Ergebnis des Erstprüfers zur Kenntnis genommen, ihren bisherigen - 8 -Ausführungen zur Benutzungsfrage nichts hinzuzufügen hat und nur noch zur Frage der Verwechslungsgefahr zusätzlich vortragen möchte.Vor diesem Hintergrund ist auch nicht davon auszugehen, dass die Markeninhaberin in dem o. g. Schriftsatz die Einrede der Nichtbenut-zung zurückgenommen oder auch nur einstweilen fallengelassen hat. Es begegnet daher keinen Bedenken, dass die Markenstelle im (Erinne-rungs-) Beschluss vom 18. März 2010 davon ausgegangen ist, dass die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin weiterhin relevant war. Für das Beschwerdeverfahren hat die Markeninhaberin im Übrigen in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 13. August 2010, auf die die Wider-sprechende ihrerseits nicht weiter erwidert hat, dargelegt, an der Nicht-benutzungseinrede festzuhalten.c) Die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen sind nicht ge-eignet, die Benutzung der Widerspruchsmarke für eine der (noch) regis-trierten Waren der Klassen 30, 32 und 34 glaubhaft zu machen.Neben der funktionsgemäßen Benutzung der Widerspruchsmarke in der eingetragenen oder einer abweichenden, den kennzeichnenden Charakter der Marke aber nicht verändernden Form für die registrierten Waren und/oder Dienstleistungen im Inland im maßgeblichen Zeitraum gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG ist ein relevanter Umfang der Benutzung glaubhaft zu machen (vgl. zum notwendigen Inhalt der Glaubhaftmachung: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 43, Rdnr. 52). Insoweit können Umsatzzahlen, wie sie in der eidesstattli-chen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 11. Oktober 2007 genannt sind, einen maßgeblichen Umstand für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung darstellen. Wenn auch an den erforderlichen Umfang der Benutzung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., - 9 -§ 26, Rdnr. 53) und insoweit alle Umstände des Einzelfalles relevant sein können (vgl. EuGH GRUR 2003, 425, Tz. 38 ff. - Ansul/Ajax), so müssen Angaben zum Umfang der Benutzung den registrierten Waren und/oder Dienstleistungen auch konkret zugeordnet werden können. Andernfalls ist die nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG erforderliche Fest-stellung, welche Waren oder Dienstleistungen bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind, nicht möglich.Die von der Widersprechenden eingereichten Benutzungsunterlagen lassen eine solche Zuordnung nicht zu. Die eidesstattliche Versiche-rung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 11. Oktober 2007 nennt zum einen eine Benutzung der Widerspruchs-marke für die Waren "Wein, Sekt, Spirituosen, Gebäck und Pralinen". Die in dieser eidesstattlichen Versicherung für die Jahre 2002 - 2007 genannten Umsatzzahlen sind aber nicht im Einzelnen diesen Waren zugeordnet worden, sondern beziehen sich nur global auf mit der Wi-derspruchsmarke erzielte Umsätze.Eine solche Aufschlüsselung wäre aber notwendig gewesen, da die vor-genannten Waren keinem gemeinsamen Oberbegriff zugeordnet wer-den können. Diese wird auch nicht durch die von der Widersprechen-den vorgelegten Anlagenkonvolute ersetzt oder ermöglicht, die zum ei-nen eine Vielzahl von Rechnungen aus den Jahren 2002 - 2007 und zum anderen Prospekte zum Wein- und Geschenkesortiment der Wi-dersprechenden enthalten. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung einer bestrittenen Benutzung unterliegt dem Beibringungsgrundsatz und lässt keinen Raum für Ermittlungen von Amts wegen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 43, Rdnr. 2 und § 73, Rdnr. 6). Es ist daher die Obliegenheit der Widersprechenden, schlüssige, substantiierte und konsistente Benutzungsunterlagen vorzulegen, die aus sich heraus die Feststellung der für die Benutzung der Widerspruchsmarke maßgebli-- 10 -chen Umstände ermöglichen. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die vor-gelegten Rechnungskonvolute können zum einen nicht allen in der ei-desstattlichen Versicherung genannten Geschäftsjahren zugeordnet werden. Sie sind zwar nach Kalenderjahren geordnet, jedoch sind aus-weislich der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Wi-dersprechenden die dort genannten Umsätze ab dem Jahre 2004 nach Geschäftsjahren angegeben, ohne dass zugleich klargestellt wird, wel-chen Kalenderzeitraum diese Geschäftsjahre umfassen. Zum anderen enthalten - worauf die Markenstelle zutreffend hinweist - die Rechnun-gen auch Posten, die andere Waren als "Wein, Sekt, Spirituosen, Ge-bäck und Pralinen" betreffen, und zwar z. B. Gutscheine für "Themen-führungen" (vgl. Rechnung-Nr. 9300915 vom 15. Dezember 2006), Postkarten, Bücher und Puzzles (vgl. Rechnung Nr. 930.2362 vom 4. April 2006) und Geschenkkarton mit Cognacschwenker (ohne Wein-brand) (vgl. Rechnung Nr. 930.1544 vom 17. Februar 2005).Es kann nach alledem nicht hinreichend nachvollzogen werden, welche Umsätze für welche konkreten Waren wann erzielt worden sind, so dass die Beschwerde bereits mangels der Glaubhaftmachung der Be-nutzung der Widerspruchsmarke für die registrierten Waren zurückzu-weisen war.Aus der von der Widersprechenden genannten Entscheidung BGH GRUR 2000, 510 - CONTURA ergibt sich für die Beurteilung der von ihr eingereichten Benutzungsunterlagen nichts Gegenteiliges. Der BGH hat in dieser Entscheidung vielmehr einen einem Widerspruch stattgeben-den Beschluss aufgehoben, weil die Einrede der Nichtbenutzung nicht umfassend geprüft worden sei.d) Eines Hinweises des Senates an die Widersprechende in Bezug auf die vorgenannten Mängel der von ihr eingereichten Benutzungsunterlagen - 11 -bedurfte es nicht. Die Markenstelle hat im Erinnerungsbeschluss vom 18. März 2010 mit einer eingehenden und zutreffenden Begründung dargelegt, dass sich der Umfang der Benutzung der Widerspruchsmar-ke in Bezug auf die vorgenannten Waren nicht feststellen lässt. Darauf hat auch die Markeninhaberin in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 13. August 2010, zu der die Widersprechende keine Stellungnahme mehr abgegeben hat, Bezug genommen.2. Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht. Weder die Widersprechen-de noch die Markeninhaberin hat einen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Der Senat hat eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht für erforderlich erachtet (§ 69 Nr. 2 und 3 MarkenG).3. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Knoll Grote-Bittner MetternichHu

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