BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 211/01 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 23.04.2004 BFührer26.04.2004 BGegner… B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 397 02 067.8 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-schlüsse der Markenstelle für Klasse 42 vom 22. April 1999 und vom 15. Januar 2001 aufgehoben, soweit der Wider-spruch aus der Marke 394 07 564 auch für die Dienstleistun-gen „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schön-heitspflege sowie im Zusammenhang damit angestellte wis-senschaftliche Forschungen“ zurückgewiesen worden ist. In-soweit wird die Löschung der angegriffenen Marke angeord-net. Kosten werden nicht auferlegt. G r ü n d e : I. Gegen die am 20. Januar 1997 angemeldete und am 5. Juni 1997 für die Dienst-leistungen „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schönheitspflege sowie im Zusammenhang damit angestellte wissenschaftliche Forschungen und das Er-stellen geeigneter Programme für die Datenverarbeitung; Versicherungswesen, Fi-- 3 - nanzwesen, Immobilienwesen; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensver-waltung“ eingetragene Wortmarke 397 02 067 F O C U S V I T A L ist aus der älteren Marke 394 07 564 FOCUS Widerspruch erhoben worden. Die ältere Marke ist seit dem 23. Mai 1996 für zahl-reiche Waren und Dienstleistungen, ua für „Schminken, Kosmetika, Mittel zur Kör-per- und Schönheitspflege; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; Betrieb von Gymnastik- und Fitnessanlagen“ geschützt. Das gegen ihre Eintragung gerichtete Widerspruchsverfahren ist am 13. Ja-nuar 2004 abgeschlossen worden. In zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts die Ver-wechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Trotz der teil-weise vorhandenen Identität der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen und den sich daraus ergebenden strengen Anforderungen sei der Abstand der Marken zueinander sowohl nach dem schriftbildlichen wie auch dem klanglichen Gesamt-eindruck ausreichend groß. Auch der seltene Fall der sog. Abspaltung des Wort-teils „-VITAL“ der angegriffenen Marke komme nicht in Betracht, da sich dieser Be-standteil im Rahmen der Gesamtbezeichnung nicht aufdränge und zu einer Tren-nung in Grund- und Bestimmungswort führe. Auch werde der Verkehr die Ver-gleichsmarken nicht unter dem Gesichtpunkt eines Serienzeichens gedanklich in Verbindung bringen, da die Übereinstimmung in dem Element „FOCUS“ allein nicht ausreiche und die Widersprechende die Voraussetzungen hierfür nicht dar-gelegt habe. Schließlich spreche gegen die Verwechslungsgefahr auch die Bedeu-tung des Wortes Focus als weit verbreitetes Werbeschlagwort im Sinne eines Brennpunktes. - 4 - Der Erinnerungsprüfer hat die Verwechslungsgefahr auch unter Berücksichtigung einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke verneint, zumal sich die besondere Kennzeichnungskraft auch nach dem Vortrag der Widersprechen-den nur auf den Bereich „Zeitschriften, Journalismus, Unterhaltung“ beziehen kön-ne, der von der angegriffenen Marke nicht tangiert werde. Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und in der mündlichen Verhandlung ihren Widerspruch auf die Dienstleistungen „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schönheitspflege sowie im Zusammenhang damit ange-stellte wissenschaftliche Forschungen“ der angegriffenen Marke beschränkt. Sie beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 vom 22. April 1999 und vom 15. Mai 2001 aufzuheben und die Lö-schung der Marke 397 02 067 für die genannten Dienst-leistungen anzuordnen. Zur Begründung führt sie an, der Widerspruchsmarke sei nicht nur für den vom Er-innerungsprüfer genannten Bereich, sondern auch darüber hinaus gesteigerte Kennzeichnungskraft beizumessen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Umstand, dass zugunsten der Widersprechenden allein in Deutschland über 40 Marken mit dem Bestandteil „FOCUS“ registriert seien, weshalb die Widerspruchsmarke als Bestandteil einer Zeichenserie anzusehen sei, sondern auch aus den in der Anla-ge beigefügten Umfrageergebnissen und gerichtlichen Entscheidungen. Danach komme der Widerspruchsmarke ein überragender Bekanntheitsgrad zu. Wegen des beschreibenden Charakters des Bestandteils „-VITAL“ der angegriffenen Mar-ke und des insoweit prägenden und übereinstimmenden Wortteils „ FOCUS-“ be-stehe die Gefahr von assoziativen Verwechslungen, wobei sich der Grad der Mar-kenähnlichkeit auf die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen auswirke. - 5 - Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie schließt sich der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch die Markenstelle an. Dem übereinstimmenden Bestandteil „FOCUS“ komme entgegen der Auffas-sung der Widersprechenden keine prägende Kennzeichnungskraft zu. Die von der Widersprechenden aufgestellte Behauptung, 79 % der deutschen Bevölkerung ordne die Bezeichnung ihr zu, werde bestritten. Die jüngere Marke sei als einheitli-cher Phantasiebegriff mit zwei gleichwertigen Bestandteilen ausgestaltet. Es treffe auch nicht zu, dass der Begriff „Focus“, der ein bekanntes Werbeschlagwort dar-stelle, ausschließlich auf die Widersprechenden hinweise. Das Markenregister ent-halte 207 nationale Marken mit dem fraglichen Wort. Daher komme die Wider-spruchsmarke nicht als Serienzeichen-Bestandteil der Widersprechenden in Fra-ge, auch wenn sie 41 Marken mit dem Wort „Focus“ besitze. Die angebotenen Produkte seien im übrigen nicht ähnlich, da es sich hier um unterschiedliche Tätig-keitsfelder und Verkaufsstätten handle. Im Hinblick auf die offensichtliche Unbe-gründetheit der Beschwerde werde angeregt, der Beschwerdeführerin die Kosten nach § 71 MarkenG aufzuerlegen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach Auffassung des Senat besteht Verwechslungsgefahr dadurch, dass die Mar-ken im Hinblick auf die allein noch im Streit stehenden Dienstleistungen „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schönheitspflege sowie im Zusammenhang - 6 - damit angestellte wissenschaftliche Forschungen“ der angegriffenen Marke ge-danklich miteinander in Verbindung gebracht werden, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der Senat geht dabei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älte-ren Marke aus. Die Bereiche, für die die Widersprechende eine gesteigerte Kenn-zeichnungskraft geltend machen könnte, nämlich für „Zeitschriften, Magazine, Fernsehsendungen“, haben für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine Be-deutung, weil die angegriffenen Marke hierfür keinen Schutz beansprucht. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass „FOCUS“ auf den hier interessierenden Wa-ren- bzw Dienstleistungsbereichen einen beschreibenden Charakter hätte oder dass dieser Begriff durch eine Vielzahl von registrierten Drittmarken in seiner Kennzeichnungskraft geschwächt wäre. Soweit sich die Inhaberin der angegriffe-nen Marke darauf beruft, dass das Markenregister über 200 Eintragungen von „FOCUS“-Marken enthalte, die überwiegend nicht dem Geschäftsbetrieb der Wi-dersprechenden zuzurechnen seien, ist festzuhalten, dass diese Registrierungen in der Hauptsache andere Waren- und/oder Dienstleistungsklassen als die der Klassen 5 und 42 betreffen und ihnen anders als bei benutzten Marken nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommt (vgl BPatG GRUR 2002, 438 – WISCHMAX / Max). Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft auf Grund zahlreicher Drittmar-ken liegt somit nicht vor. Nachdem Benutzungsfragen wegen der Registerlage keine Rolle spielen, sind auf Seiten der Widerspruchsmarke die oben genannten Waren und Dienstleistungen zugrunde zu legen. Insbesondere zwischen den Waren „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Erzeug-nisse für die Gesundheitspflege“ und den Dienstleistungen „Betrieb von Gym-nastik- und Fitnessanlagen“ der älteren Marke und den Dienstleistungen der ange-griffenen Marke „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schönheitspflege so-wie im Zusammenhang damit angestellte wissenschaftliche Forschungen“ besteht Ähnlichkeit. - 7 - Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen sind alle er-heblichen Umstände zu berücksichtigen, die das Verhältnis der Waren und Dienst-leistungen kennzeichnen. Zu diesen Umständen gehören insbesondere die Art, der Verwendungszweck und die Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander kon-kurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen ( vgl EuGH GRUR 1998, 922 – Canon; BGH GRUR 2001, 507 – EVIAN / REVIAN; BGH GRUR 2004, 241 – GeDIOS mwN). Eine die Gefahr von Verwechslungen begrün-dende Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen ist dann gegeben, wenn das Publikum annimmt, Ware und Dienstleistung stammten aus demselben oder zumindest aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl EuGH GRUR 1998, 922, Tz 29, 30 – Canon). Von Bedeutung ist insbesondere die Frage, ob der Ver-kehr bei der Begegnung mit den Marken dem Irrtum unterliegt, der Hersteller von Waren trete auch als Erbringer der Dienstleistungen auf oder umgekehrt (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9, Rdnr 126), ob also der Hersteller von pharmazeutischen Erzeugnissen sowie Erzeugnissen für die Gesundheitspflege auch als Anbieter von ärztlicher Versorgung in Erscheinung tritt oder der Betreiber von Gymnastik- und Fitnessanlagen zusätzlich ärztliche Dienstleistungen anbietet. Geht der Verkehr dagegen nur von einer unselbständigen Nebenleistung bzw -ware aus, besteht im allgemeinen keine Veranlassung, diesen Bereich über die Ähnlichkeitsbeurteilung einem markenrechtlichen Monopol zu unterwerfen (vgl Ströbele/Hacker aaO). Zwischen der Dienstleistung „Gesundheits- und Schönheitspflege“ der angegriffe-nen Marke und den Waren „Schminken, Kosmetika, Mittel zur Körper- und Schön-heitspflege“ der älteren Marke besteht eine engere Ähnlichkeit. In diesem Bereich ist der Verbraucher daran gewöhnt, dass die Hersteller von pflegenden und deko-rativen Kosmetika ihre Produkte auch im Rahmen von Schönheitsfarmen, Kosme-tikinstituten oder auch Tages-Schönheitsfarmen anbieten, wobei auch die Tätigkeit von Kosmetikerinnen eine Rolle spielt, die die Produkte anwenden. Dabei handelt es sich nicht nur um unselbständige Serviceleistungen, die im Zusammenhang mit dem Anbieten und Vertreiben der Kosmetika stehen, sondern wegen des Umfangs - 8 - einer solchen Tätigkeit und der Gleichwertigkeit zwischen Produkt und Service-leistung um eigenständig erbrachte Dienstleistungen. Auch soweit es um die Bewertung von „Ärztlicher Versorgung“ einerseits und „Be-trieb von Gymnastik- und Fitnessanlagen“ andererseits geht, ist von einer nicht nur geringen Ähnlichkeit beider Bereiche auszugehen. Mittlerweile gehört es zum um-fassenden Angebot von Fitnessanlagen, dass Ärzte, zB Orthopäden, Kunden der Fitnessanlage je nach Fähigkeit und Fitneß bei der Auswahl der Geräte und Übun-gen beraten, um gesundheitlichen Schäden vorzubeugen, die durch unsachge-mäße Anwendung eintreten könnten, oder die Übungen unterstützend begleiten. Auch gibt es zunehmend Anlagen, in denen zB sportmedizinisch orientierte Klini-ken Rehabilitationszentren betreiben, die unter ärztlicher Aufsicht stehen, zu de-nen aber auch nicht entsprechend behandlungsbedürftige Personen allein oder unter Anleitung Fitnessgeräte benutzen oder gymnastische Übungen durchführen können. In diesem Zusammenhang können auch die „wissenschaftlichen For-schungen“ gesehen werden, die die angegriffene Marke beansprucht, so dass sich der Ähnlichkeitsbereich auch hierauf erstreckt. Daneben bieten solche Fitnesscenter häufig auch weitere Leistungen an, die mit dem Begriff „Wellness“ umschrieben werden können und Schwimmbad, Saunen, Dampfbäder, Massagen uä betreffen, woraus zusätzlich eine mittlere Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen „Gesundheits- und Schönheitspflege“ der angegriffenen Marke abgeleitet werden kann. Zwischen der Dienstleistung „Ärztliche Versorgung“ der angegriffenen Marke und den „pharmazeutischen Erzeugnissen“ der Widerspruchsmarke kommt demge-genüber nur eine eher geringe Ähnlichkeit in Betracht. Zwar mögen in einzelnen Fällen Berührungspunkte zwischen diesen Bereichen bestehen, insbesondere wenn Ärzte bei der Entwicklung und Erprobung von Arzneimitteln beteiligt sind oder wenn sie eigene Präparate entwickeln und in der Praxis oder Klinik anwen-den. Abgesehen davon, dass diese Waren und Dienstleistungen wegen der be-sonderen Anforderungen an die Herstellung von Arzneimitteln relativ weit vonein-- 9 - ander entfernt sind, ist den angesprochenen Verkehrskreisen generell bewusst, dass die Bereiche „Ärztliche Versorgung“ einerseits und „pharmazeutische Er-zeugnisse“ andererseits unterschiedlichen Anbietern bzw Unternehmen zuzuord-nen sind. Im Hinblick auf die oben festgestellte Ähnlichkeit mit „Betrieb von Gym-nastik- und Fitnessanlagen“ bedürfen diese Fragen aber keiner weiteren Erörte-rung. Unter diesen Umständen sind an den Abstand der Marken in Relation zur Ähnlich-keit der Waren bzw Dienstleistungen nicht nur geringe Anforderungen zu stellen. Der Senat geht von dem Grundsatz aus, daß zur Beurteilung der markenrechtli-chen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marke in ihrer registrier-ten Form abzustellen ist, da sich ihr Schutzbereich nach dem Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl BGH MarkenR 2000, 134, 137 - ARD-1; GRUR 2003, 1044 – Kelly), wobei selbst kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können und dann nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 24, 348, 362 mit weiteren Nachweisen). Dieser Grundsatz schließt aber die Erkenntnis ein, daß auch einzel-nen Zeichenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zei-chen prägende Kennzeichnungskraft zukommen kann und dann bei einer Überein-stimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Ver-wechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist (ständige Rspr des BGH, vgl MarkenR 1999, 161, 162 - LORA DI RECOARO). Die für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Übereinstimmung im Gesamteindruck der Marken wird dadurch entscheidend bestimmt, daß die Wi-derspruchsmarke „FOCUS“ in der angegriffenen Marke „FOCUSVITAL“ identisch enthalten ist. Im Zusammenhang mit den hier in Frage stehenden Dienstleistun-gen kommt dem Wortteil „VITAL“ der jüngeren Marke kaum eine kennzeichnende und den Gesamteindruck prägende Funktion zu, denn dieses Eigenschaftswort - 10 - steht auch in der Umgangssprache als Synonym für „lebenstüchtig, lebenskräftig“ und kann damit einen Hinweis auf die Wirkung der entsprechenden gesundheits-bezogenen Dienstleistungen der angegriffenen Marke geben. Der Verkehr wird daher in „VITAL“ lediglich einen Hinweis auf den möglichen Er-folg der Dienstleistungen erkennen, dem Wortteil „FOCUS“ aber den eigentlich kennzeichnenden Charakter der jüngeren Marke beimessen, was auch dadurch nahe gelegt ist, dass dieser Wortteil an erster Stelle der Wortkombination steht und hierdurch eine gewisse Betonung erfährt und daher „VITAL“ auch als Ab-wandlung gegenüber weiteren „FOCUS“-Dienstleistungen empfunden werden kann. Allerdings ist es zweifelhaft, ob die zum Problem der prägenden Bestandtei-le von mehrgliedrigen oder kombinierten Markenwörtern ergangene Rechtspre-chung auch auf Markenwörter zu beziehen ist, die aus einem Wort bestehen (vgl dazu BGH GRUR 1996, 126 – BERGER LAHR / BERGER; BGH GRUR 1999, 735 – MONOFLAM / POLYFLAM; BPatG GRUR 2002, 438 – WISCHMAX / Max; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9, Rdnr 339 mwN). Letztlich kann aber dahinstehen, ob unter der Annahme, dass der Bestandteil „FOCUS“ die angegriffene Marke prägt, die Verwechslungsgefahr bereits in unmit-telbarer Hinsicht zu bejahen ist. Zumindest unter dem Gesichtspunkt des Miteinan-der-in-Verbindung-Bringens gemäß § 9 Abs 1 Nr 2, 2. Halbsatz MarkenG hält der Senat die Marken für verwechselbar. Diese Art von Verwechslungen ist nicht nur auf den Gesichtspunkt von Marken-Serienbestandteilen beschränkt, sondern um-fasst auch solche Fälle, in denen die als unterschiedlich erkannten Marken wegen Übereinstimmungen in Teilbereichen oder aus anderen Gründen auf die gleiche betriebliche Herkunft der Waren bzw Dienstleistungen oder auf sonstige Verbin-dungen der Hersteller oder Anbieter schließen lassen (vgl EuGH GRUR 1998, 922 – Canon). Hierfür können auch abweichende Elemente Bedeutung erhalten, wenn sie zB wegen ihrer Kennzeichnungsschwäche die Aufmerksamkeit des Verkehrs auf den übereinstimmenden Bestandteil lenken und diesen als den eigentlich kennzeichnenden Teil erscheinen lassen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9, Rdnr 491 ff mwN; BPatG GRUR 2002, 438 – WISCHMAX / Max). Eine solche - 11 - Konstellation liegt hier vor, denn der Markenbestandteil der angegriffenen Marke „VITAL“ weist, wie schon oben dargelegt, auf das Einsatzgebiet der „FOCUS“-Dienstleistungen auf dem Gesundheitssektor hin. Die Annahme, dass unter der Bezeichnung „FOCUSVITAL“ angebotene Dienstleistungen der Widersprechen-den zuzuordnen seien, liegt für den Verkehr auch unter Berücksichtigung der Ähn-lichkeit der sich gegenüberstehenden Waren bzw Dienstleistungen daher nahe. Auf die Beschwerde der Widersprechenden waren die Beschlüsse der Markenstel-le für Klasse 42 vom 22. April 1999 und vom 15. Januar 2001 daher insoweit auf-zuheben, als der Widerspruch aus der Marke 394 07 564 auch für die Dienst-leistungen „Ärztliche Versorgung und Gesundheits- und Schönheitspflege sowie im Zusammenhang damit angestellte wissenschaftliche Forschungen“ zurückge-wiesen worden ist. In diesem Umfang ist die angegriffenen Marke zu löschen. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen, wie von der Inhaberin der an-gegriffenen Marke angeregt, bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Es bleibt demnach bei dem Grundsatz, wonach im markenrechtlichen Eintra-gungsverfahren jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten selbst zu tragen hat (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 71, Rdnr 12 mwN). Kliems Richter Engels hat Urlaub und kann daher nicht un-terschreiben. Kliems Sredl Ko
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