BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 212/99 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. August 2000 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 396 25 941 BPatG 154 6.70 - 2 - hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. August 2000 unter Mitwirkung des Richters Knoll als Vorsitzenden sowie der Richter Brandt und Engels beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-rückgewiesen. G r ü n d e I Die am 16. Oktober 1996 eingetragene Marke ONSECAN soll nach einer Be-schränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren nach entspre-chendem Teillöschungsantrag noch für "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Präpa-rate für die Gesundheitspflege, alle Waren mit Ausnahme von Be-tablockern" geschützt werden. Die Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke erfolgte am 20. Januar 1997. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 3. Juli 1968 für "Mittel zur Behandlung von Herz und Kreislauf" eingetragenen Marke DD 635 633 Obsidan. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren außer für "rezeptpflichtige Mittel - 3 - zur Behandlung von Herz und Kreislauf, nämlich Betablocker" bestritten. Die Widersprechende hat eine weitergehende Benutzung ihrer Marke nicht geltend gemacht. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der ange-griffenen Marke angeordnet. Die Widersprechende dürfe hinsichtlich der zuge-standenen Benutzung nach der Rechtsprechung zwar nicht ungebührlich in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt werden, jedoch seien die Prä-parate der Hauptgruppe 27 der Roten Liste, der auch das Präparat der Wider-sprechenden zugeordnet sei, ausnahmslos verschreibungspflichtig, so daß auch eine Einschränkung auf die Rezeptpflicht gerechtfertigt sei. Noch ausgehend von dem ursprünglichen Warenverzeichnis der angegriffenen Marke führt die Marken-stelle aus, daß die gegenüberstehenden Waren identisch sein könnten, da die dort enthaltenen weiten Warenoberbegriffe die speziellen Mittel der Wider-spruchsmarke umfaßten. Wenn auch die Rezeptpflicht verwechslungsmindernd wirke, seien mündliche Benennungen durch Endverbraucher in noch erheblichem Umfang zu berücksichtigen. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei die Ähnlichkeit der Marken im klanglichen Gesamt-eindruck zu groß, um eine sichere Unterscheidung zu gewährleisten. In schrift-bildlicher Hinsicht sorgten die Abweichungen in den Buchstaben "n-e-c" und "s-i-d" dagegen für hinreichend unterschiedliche Wortbilder. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit dem Antrag, den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen. Die im Inneren der Marken "Obsidan" bzw "ONSECAN" befindlichen Abweichun-gen, nämlich der nur in der Widerspruchsmarke vorhandene signifikant helle Laut "i" gegenüber "e", der Sprenglaut "b" gegenüber dem Nasallaut "n" sowie "d" - 4 - gegenüber "c" (gesprochen wie "k"), führten - bei einer bei Arzneimitteln zugrun-dezulegenden überdurchschnittlichen Sorgfalt der beteiligten Verkehrskreise - je-denfalls in ihrer Summe zu einer hinreichend sicheren Unterscheidbarkeit. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Auch nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Einschränkung des Wa-renverzeichnisses der angegriffenen Marke durch Ausnahme von "Beta-Blockern" sei auf dem Gebiet der Herz-Kreislauf-Mittel von möglicher Warenidentität auszu-gehen. Zwar wirke sich auch eine einseitige Rezeptpflicht in gewissem Maße ver-wechslungsmindernd aus, jedoch sei weiterhin auch auf Endverbraucher abzu-stellen und es dürfe die Möglichkeit mündlicher Markenbenennungen nicht ver-nachlässigt werden. Ausgehend davon sei bei durchschnittlicher Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke ein strenger Prüfungsmaßstab bei der Beur-teilung der Markenähnlichkeit anzulegen. Danach bestehe die Gefahr von Ver-wechslungen, da die Marken in vier an derselben Wortstelle plazierten Buchsta-ben (O-s--an) übereinstimmten und demgegenüber die Abweichungen zu gering-fügig seien, um den Gesamteindruck der zu vergleichenden Marken hinreichend unterscheidbar zu gestalten. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. - 5 - II Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Markenstelle hat auf den nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobenen Wider-spruch aus der älteren Marke hin zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 MarkenG angeordnet. Es besteht auch nach Auffassung des Senats wegen der Ähnlichkeit der Waren und der Ähnlichkeit der Marken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Benutzung der Wider-spruchsmarke für "rezeptpflichtige Mittel zur Behandlung von Herz und Kreislauf, nämlich Betablocker" anerkannt und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung nicht geltend gemacht hat, ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von diesen Waren auszugehen, §§ 158 Abs 3 Satz 1 und 2, 43 Abs 1 und 3 MarkenG. Bei der Entscheidung sind zugunsten der Widersprechenden allerdings die Waren der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste, also "Betarezeptoren-, Cal-ciumkanalblocker und Hemmstoffe des Renin-Angiotensin-Systems" (Hauptgrup-pe 27) ganz allgemein, insbesondere ohne Beschränkung auf rezeptpflichtige Präparate, bestimmte Darreichungsformen, Wirkstoffe oder stoffliche Zusammen-setzungen zu berücksichtigen, da ein Markeninhaber in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeschränkt werden darf (so ständige Rechtsprechung, vgl BPatG Mitt 1979, 223 "Mastu"; GRUR 1995, 488 "API-SOL/Aspisol"; vgl allgemein zur Integrationsfrage auch BGH GRUR 1990, 39 ff "Taurus" in einem Löschungsverfahren). Danach ist vorliegend auch nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Einschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke durch Aus-nahme von "Beta-Blockern" weiterhin von möglicher Warenidentität im Bereich der Herz- Kreislaufmittel auszugehen. Denn neben Betarezeptorenblockern sind in der - 6 - Hauptgruppe 27 der Roten Liste 2000 weitere Arzneimittelgruppen aufgeführt, ua als "Herz-Kreislauf"-indizierte Mittel, die wiederum von den im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke genannten weiten Warenoberbegriffen umfaßt sind. Auch wenn es sich bei den Präparaten der Hauptgruppe 27 tatsächlich weitgehend um verschreibungspflichtige Mittel handelt, kann eine verwechslungsmindernd wirkende Rezeptpflicht mangels Festschreibung in den Warenverzeichnissen dem markenrechtlichen Vergleich nicht zugrundegelegt werden, so daß Endverbraucher als angesprochene Verkehrskreise und mündliche Marken-benennungen hier in erheblichem Umfang zu berücksichtigen sind. Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, da Anhaltspunkte, die in eine andere Richtung weisen, nicht ersichtlich sind. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der Warenla-ge, der angesprochenen Verkehrskreise und der Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke sind an den Markenabstand zur Vermeidung der Kollisionsge-fahr strenge Anforderungen zu stellen, die hier nicht mehr ganz erfüllt sind. Die Vergleichsmarken sind nach Auffassung des Senats jedenfalls im klanglichen Ge-samteindruck so stark angenähert, daß eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet und die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen ist. Der für die Beurteilung insoweit maßgebliche klangliche Gesamteindruck wird da-durch verwechselbar ähnlich gestaltet, daß die Marken "ONSECAN" und "Obsi-dan" hinsichtlich der Abfolge von Konsonanten und Vokalen einen identischen Wortaufbau aufweisen und bei gleicher Sprechsilbenzahl und gleichem Sprech- und Betonungsrhythmus in dem Lautbestand "O-s--an" übereinstimmen. Sie ha-ben in dem Vokal "O" einen übereinstimmenden klangtragenden Anfangslaut so-wie in "-an" eine gemeinsame Wortendung. Diese Übereinstimmungen treten im - 7 - Klangeindruck noch dadurch besonders hervor, daß in beiden Bezeichnungen die Anfangs- und Endsilben betont gesprochen werden. Angesichts dieser weitreichenden Gemeinsamkeiten vermag der isoliert betrachtet durchaus deutliche Klangunterschied zwischen den jeweils zweiten Lauten "n" bzw "b" das Gesamtklangbild der Marken nicht hinreichend anders zu gestalten, zumal auch die weiteren abweichenden Laute "-ec-" gegenüber "-id-" keinen Klangkontrast bewirken, sondern zum ähnlichen Gesamteindruck beitragen. So-wohl die Laute "e" gegenüber "i" als helle Vokale, als auch die Konsonanten "c" (wie "k") gegenüber "d" als Verschlußlaute sind nämlich eng klangverwandt. Be-rücksichtigt man schließlich, daß die Marken im Verkehr nicht nebeneinander auf-zutreten pflegen und dann ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinne-rungsbildes erfolgt (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 72), kann eine klangliche Verwechslungsgefahr unter den hier vorliegenden Gesamt-umständen nicht verneint werden. Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, ob sich die Marken auch im Schriftbild verwechselbar nahe kommen. Nach alledem war die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zu-rückzuweisen. - 8 - Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG. Knoll Engels Richter Brandt ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben. Knoll Pü
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