25 W (pat) 222/09  - 25. Senat (Marken)

BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT25 W (pat) 222/09_______________(Aktenzeichen)Verkündet am18. November 2010…B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache…2betreffend die Marke 306 45 529hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2010 unter Mitwirkung des Vor-sitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternichbeschlossen:Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.G r ü n d eI.Die am 21. Juli 2006 angemeldete Bildmarkeist am 6. Oktober 2006 unter der Nummer 306 45 529 für die folgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 16, 29, 30, 32, 42, 45 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden:"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sani-tärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für 3medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahn-füllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfek-tionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizi-de, Herbizide;Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Pa-pier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbe-darfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausge-nommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Ap-parate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke;Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Ge-lees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Spei-seöle und -fette;Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatz-mittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und For-schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; in-dustrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Rechtsbera-tung und -vertretung;persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse; Sicherheitsdienste zum Schutz von Sachwerten oder Personen."4Dagegen hat die Inhaberin der am 18. Januar 2002 angemeldeten und am 5. April 2002 unter der Nummer 302 02 453 in das Markenregister eingetragenen Wort-Bild-MarkeWiderspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke, gegen die ein aus einer dritten Marke erhobenes Widerspruchsverfahren anhängig war, welches mit Senatsbe-schluss vom 23. August 2010 abgeschlossen wurde, ist für die folgenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 01, 29, 30, 32, 43 registriert:"Synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel;Kaffeeweißer;Kaffee, Kakao, Schokolade, Schokolade- und Zuckerwaren, insbe-sondere Riegel, auch unter Zusatz von Milch- und Fruchtproduk-ten, Nüssen und/oder Getreideprodukten; feine Back- und Kondi-torwaren; Kaffee-, Kakao- und Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/-oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform; natür-liche Süßstoffe und Süßungsmittel;Kaffee-, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken; alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten;5Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes."Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes, hat den Widerspruch mit Beschluss vom 13. August 2009 zurückgewiesen.Die Markenstelle geht davon aus, dass zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr gegeben ist. Zwar sei in erheblichem Umfang Warenidenti-tät und im Übrigen Warenähnlichkeit gegeben. Bei Unterstellung einer durch-schnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke fehle es aber an einer hinreichenden Markenähnlichkeit. Auch wenn die Vergleichsmarken jeweils die sti-lisierte Abbildung einer Ähre enthielten, bestünden erkennbare Unterschiede. Die konkrete Gestaltung zeige bei der angegriffenen Marke deutlich einen diagonalen Strich, der Halm und Ähre trenne, während die Widerspruchsmarke nur eine Ähre abbilde und diese vom Verkehr zudem nach ihrem optisch deutlich im Vorder-grund stehenden Wortbestandteil "BIOGRAN" benannt werde. Hinzu komme, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen erfahrungs-gemäß dem Wort prägende Bedeutung beimesse. Demgegenüber stelle sich die angegriffene Marke als Symbol für glutenfreie Nahrungsmittel dar. Eine unmit-telbare Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher, klanglicher und begrifflicher Hin-sicht sei zu verneinen, ebenso eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.Dagegen richtet sich die von der Widersprechenden erhobene Beschwerde.Sie ist der Auffassung, dass zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsge-fahr besteht. Insbesondere im Bereich der Klassen 30 und 32 sei von Warenidenti-tät bzw. hochgradiger Warenähnlichkeit auszugehen. Zwischen den Vergleichs-marken sei eine relevante Markenähnlichkeit gegeben. Da sich eine Bild- und eine Wort-Bild-Marke gegenüberstünden, finde zwar kein Vergleich in klanglicher Hin-sicht statt. Bildlich stimmten die Vergleichsmarken aber deutlich überein. Ferner 6werde der Durchschnittsverbraucher in der angegriffenen Marke kein Symbol für glutenfreie Nahrung erkennen; bei beiden Vergleichsmarken werde der Verkehr vielmehr von einem Hinweis darauf ausgehen, dass es sich um Produkte handele, die in irgendeiner Art und Weise mit Getreide zusammenhingen. Der Gesamtein-druck der Widerspruchsmarke werde von ihrem Wortelement auch nicht in einer Weise geprägt, dass der Bildbestandteil demgegenüber "im Auge des Verbrau-chers" zurücktrete. Die Widerspruchsmarke werde vielmehr durch ihren Bildbe-standteil wesentlich mitgeprägt, da dieser aufgrund der farblichen und der sonsti-gen graphischen Gestaltung in besonderem Maße zur Geltung komme und beim Gesamteindruck nicht vernachlässigt werden könne. Eine Gesamtabwägung erge-be, dass eine erhebliche Ähnlichkeit zwischen den Vergleichsmarken bestehe, aufgrund derer der Verkehr den Schluss ziehe, dass die Marken demselben Un-ternehmen zuzuordnen seien. Der Verkehr, der die Übereinstimmungen eher im Gedächtnis behalte als die Abweichungen, werde die angegriffene Marke als Wie-dergabe des "Ährenlogos" der Widerspruchsmarke auffassen, zumal es den Kenn-zeichnungsgewohnheiten bei zusammengesetzten Marken entspreche, ein be-stimmtes graphisches Logo mit und ohne Schriftzug zu verwenden.Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 13. August 2009 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuord-nen.Der Markeninhaber beantragt,die Beschwerde zurückzuweisen.Aus seiner Sicht besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungs-gefahr. Optisch werde die Widerspruchsmarke von dem Schriftzug "BIOGRAN" dominiert, so dass sie von der Ährendarstellung nicht geprägt werde. Die Ähren-7darstellungen seien innerhalb der Vergleichsmarken auch abweichend gestaltet, insbesondere aufgrund eines in der angegriffenen Marke diagonal verlaufenden Strichs. Der Markeninhaber sei die größte Selbsthilfeorganisation für Zöliakiebe-troffene in Deutschland und bezwecke mit der vorgenannten Gestaltung der an-gegriffenen Marke auch eine Kennzeichnung für glutenfreie Lebensmittel. Eine identische Marke des Markeninhabers sei für anderweitige Waren und Dienstleis-tungen bereits seit 1992 unter der Nummer 2 016 310 registriert und habe sich als herrschendes Kennzeichnungsmittel für glutenfreie Lebensmittel etabliert. Der Markeninhaber habe davon abgesehen, aus dieser älteren Marke Widerspruch ge-gen die vorliegende Widerspruchsmarke zu erheben, da er davon ausgehe, dass keine Verwechslungsgefahr gegeben sei. Die für die Widerspruchsmarke regis-trierten Waren richteten sich zudem an einen völlig unterschiedlichen Abnehmer-kreis als die Waren der angegriffenen Marke; es sei daher auch keine relevante Warenähnlichkeit gegeben. Letztlich hat der Markeninhaber auch die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhand-lung vom 18. November 2010 und den übrigen Akteninhalt verwiesen.II.Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Zwischen den Vergleichsmarken ist keine Verwechslungsgefahr gemäß den §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG gegeben. Die Markenstelle hat den Widerspruch aus der Marke 302 02 453 daher zu Recht zurückgewiesen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, Tz. 18 - PICASSO; GRUR 1998, 387, Tz. 22 - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung 8bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Wider-spruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander un-abhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-In-terConnect; BGH MarkenR 2009, 399 – Augsburger Puppenkiste; Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).a) Hinsichtlich der Frage der Warenähnlichkeit ist von der Registerlage auszugehen. Da über ein gegen die Widerspruchsmarke erhobenen Wi-derspruch mit Beschluss vom 23. August 2010 abschließend entschie-den wurde, beginnt die Fünf-Jahres-Frist des § 43 Abs. 1 Satz 1 Mar-kenG frühestens mit der Rechtskraft dieses Beschlusses (§ 26 Abs. 5 MarkenG), so dass die vom Markeninhaber erhobene Nichtbenutzungs-einrede nicht entscheidungserheblich ist.Nach der Registerlage können sich die Vergleichsmarken auf zumin-dest teilweise identischen Waren begegnen.b) Ferner ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke auszugehen. Insbesondere ist dem Wortbestandteil "Bio-gran" in Bezug auf die Waren, für die die Widerspruchsmarke registriert ist, keine im Vordergrund stehende beschreibende Bedeutung zuzu-messen, zumal es bei diesem Wortelement um ein einheitliches, nicht in (beschreibende) Wortbestandteile aufzugliederndes Markenwort han-delt (vgl. auch die Senatsentscheidung vom 23. August 2010 25 W (pat) 124/09 - BIOGRAN, S. 10/11).c) An den Abstand zwischen den Widerspruchsmarken sind danach stren-ge Anforderungen zu stellen. Die angegriffene Marke hält den gebote-nen Abstand zur Widerspruchsmarke aber in jeder Hinsicht ein.9In (schrift-) bildlicher Hinsicht ist zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr gegeben. Auch bei (Wort-) Bildmarken ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich von ihrem Gesamt-eindruck auszugehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 220, 331 m. w. N.). Allein der Umstand, dass sich vorliegend eine Bildmarke und eine Wort-Bildmarke gegenüberstehen, schließt eine (schrift-) bildliche Verwechslungsgefahr zwar nicht von vorneherein aus, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung ausschließlich am Wort orientiert, ohne den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufzunehmen. Bei aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Marken ist es nicht ausgeschlossen, dass in (schrift-) bildlicher Hinsicht der Bildbestandteil die betreffende Marke in einer für die Verwechslungsgefahr relevanten Weise prägt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 335 m. w. N.). Vielmehr können unter Umständen ein Bestandteil oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für dessen Gesamteindruck prägend sein. Voraussetzung hierfür ist, dass die an-deren Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Ge-samteindruck der Marke nicht mitbestimmen (BGH GRUR 2008, 903, 904, Tz. 18 - SIERRA ANTIGUA).Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Dem Wortelement "BIOGRAN" kommt, wie bereits ausgeführt, keine in Bezug auf die Waren der Wi-derspruchsmarke im Vordergrund stehende beschreibende Bedeutung zu. Es ist innerhalb der Widerspruchsmarke zudem in einer Weise her-vorgehoben, dass es optisch den Bildbestandteil überlagert. Das aus zwei Silben bestehende Wortelement ist zudem leicht les- und merkbar. Der Verkehr, dem die Widerspruchsmarke begegnet, wird sich mithin primär an dem Wortelement und weniger an dem Bildelement orientie-ren. Nach alledem vermag der Bildbestandteil den Gesamteindruck der 10Widerspruchsmarke nicht derart zu prägen, dass der Wortbestandteil in den Hintergrund tritt.Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass das Wortelement inner-halb der Widerspruchsmarke zurücktritt, so sind gleichwohl bildlich deutliche Unterschiede zwischen der angegriffenen Marke und dem Bildelement der Widerspruchsmarke gegeben, welche bereits für sich gesehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken entgegenstehen. Die angegriffene Marke stellt die stilisierte Abbildung eines (Getreide-) Halmes mit einer Ähre dar, während das Bildelement der Widerspruchsmarke nur die stilisierte Abbildung einer Ähre enthält. Darüber hinaus ist die Abbildung des Halmes innerhalb der angegriffe-nen Marke mit einem ähnlich einem Verbotssymbol gestalteten diago-nal verlaufenden Strich überlagert, die eine deutliche optische Zäsur in-nerhalb dieser Bildmarke darstellt. Mithin sind auch bei isolierter Be-trachtung der Bildelemente der Vergleichsmarken relevante Abweichun-gen gegeben, aufgrund derer eine Verwechslungsgefahr selbst bei ei-ner solchen Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.Eine relevante Markenähnlichkeit ist auch in klanglicher Hinsicht nicht gegeben. Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr i.d.R. dem Wort als einfachster und kürzester Be-zeichnungsform bei der klanglichen Ähnlichkeit die prägende Bedeu-tung zumisst (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 332 m. w. N.). Da, wie bereits ausgeführt, das Wortelement "BIO-GRAN" leicht les- und merkbar und innerhalb der Widerspruchsmarke optisch hervorgehoben ist sowie keine im Vordergrund stehende be-schreibende Bedeutung hat, die die Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke schwächen könnte, besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesem Erfahrungssatz abzurücken.11Auch begrifflich liegt keine relevante Ähnlichkeit zwischen den Ver-gleichsmarken vor. Begrifflich wird die Widerspruchsmarke aufgrund der o. g. Umstände in erster Linie durch das Wortelement "BIOGRAN" geprägt, das, wie ebenfalls bereits ausgeführt, als ein nicht beschrei-bender Phantasiebegriff anzusehen ist. Hingegen wird der Verkehr be-grifflich mit der angegriffenen Marke aufgrund ihrer o. g. graphischen Gestaltung die (Sach-) Bezeichnung "ohne Getreide, Korn etc." assozi-ieren. Auch eine begriffliche Markenähnlichkeit, die für eine Verwechs-lungsgefahr relevant sein könnte, liegt damit nicht vor.d) Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt nicht vor. Dies kommt in Betracht, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenom-men wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Ser-rienzeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervor-gerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirt-schaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Slg.2005I8551 Rdnr. 30 f. = GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 – THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Rdnr. 18 = GRUR 2006, 859– Malteserkreuz I; BGH, GRUR 2008, 258 Rdnr. 33 = WRP 2008, 232 –INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2010, 833, Tz. 20 ff. - Malte-serkreuz II).Eine solche Fallgestaltung liegt hier gerade nicht vor. Die Wider-spruchsmarke ist nicht identisch oder ähnlich als selbständig kenn-zeichnendes Element in eine zusammengesetzte jüngere Marke über-nommen worden.12Vielmehr liegt es umgekehrt. Das Bildelement der Widerspruchsmarke weist zwar eine gewisse Ähnlichkeit mit der angegriffenen Marke in ihrer Gesamtheit auf. Jedoch sind, wie ebenfalls bereits ausgeführt, deutlich wahrnehmbare optische Unterschiede zwischen den Bildele-menten der Vergleichsmarken vorhanden, so dass insoweit keine iden-tische oder wesensgleiche oder auch nur verwechselbar ähnliche Über-nahme des Bildelements der Widerspruchsmarke in die angegriffene Marke gegeben ist. Dieses Bildelement hat, wie ebenfalls ausgeführt, innerhalb der Widerspruchsmarke keine prägende Wirkung. Wollte man eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne allein auf die Ähnlichkeit dieses Bildelements der Widerspruchsmarke mit der angegriffenen Mar-ke stützen, so würde dies auf einen allgemeinen Elementenschutz ei-nes aus einer älteren mehrgliedrigen Marke herausgelösten Bestand-teils hinauslaufen. Dies ist dem Markenrecht jedoch fremd (vgl. Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdnr. 273 m. w. N.).2. Zur Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).Knoll Merzbach MetternichHu

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